Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Wątpliwości na korzyść wykonawcy!

Damian Michalak26 października 2021Komentarze (0)

Jeśli działasz na rynku zamówień publicznych już jakiś czas, z pewnością zauważyłeś, że zamawiający niejednokrotnie nie grzeszą poprawnością zapisów formułowanych w dokumentach zamówienia.

I nie mówię tu wcale o przepisach SWZ naruszających prawo. Chodzi mi dziś o coś innego – o sformułowania niejasne, nieprecyzyjne, budzące wątpliwości, wieloznaczne. W takich okolicznościach, odpowiedź na pytanie „Co autor miał na myśli?” może czasami stanowić „być albo nie być” dla Twojej oferty.

Sam przykładowo niedawno miałem okazję spierać się w KIO o to, co konkretnie oznacza określone w specyfikacji zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia referencji pochodzących od „szpitala publicznego”. Czy wiesz, że taki zwrot może być rozumiany co najmniej na trzy sposoby? Moim zdaniem, tylko jeden jest do pogodzenia z regułami PZP i tego dowiedliśmy na rozprawie. Niemniej jednak, staranność redakcji warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego pozostawiała wiele do życzenia.

Jeżeli spotkasz się kiedyś z sytuacje w której Zamawiający będzie chciał „zrobić Ci krzywdę” w toku procedury opierając się o niejasne zapisy, pamiętaj o jednym:

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być  NA KORZYŚĆ WYKONAWCY.

Mówiąc ciut bardziej szczegółowo – w obliczu niejasności zapisów dokumentacji zamawiający powinien procedować w sposób pozwalający na utrzymanie oferty w postępowaniu. Swoją drogą, to logiczne – w końcu dlaczego to wykonawca miałby ponosić konsekwencje nienależytej staranności zamawiającego?

Zerknij na przykładowe poniższe fragmenty orzeczeń sądowych:

  • Wyrok Sądu Najwyższego SN, z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18,: Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji. 
  • Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. akt VIII Ga 102/18: Na tle zasady przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (…), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018]. Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk.
  • Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt VIII Ga 43/17: ,„Wskazać trzeba, że w nauce prawa, a także w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko zgodnie z którym zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty – a w ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą – może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SIWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu.

Mam nadzieję, że w razie potrzeby ww. stanowiska okażą się dla Ciebie pomocne.

Zwycięskich przetargów!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Pewnie zauważyłeś, że ostatnimi czasy wiodącym motywem wpisów na moim blogu są umowy ws. zamówienia publicznego. Pisałem o tym choćby tutaj i tutaj. Nie jest to przypadek – zmiany dotyczące umów są w mojej ocenie najważniejszymi regulacjami, które przyniosła nowa ustawa Prawo zamówień publicznych. W końcu nie sztuka wygrać przetarg – sztuką jest zrealizować (prawie) bezboleśnie umowę, prawda?

Nowe Pzp przynosi nam wszystkim wiele zmian prowykonawczych. Jedna z nich to LIMIT KAR UMOWNYCH, który znaleźć powinien się w każdym kontrakcie publicznym (art. 436 nPzp). Czy zdarzyło Ci się widzieć wcześniej takie postanowienia w umowach zawartych pod rządami starej ustawy? Jeśli tak, to miałeś szczęście trafić na naprawdę solidnego i profesjonalnego zamawiającego (albo prawnika, który opracowywał dla niego wzór umowy).

Przywołana regulacja wskazuje wprost, że umowa o zamówienie publiczne wskazywać powinna…

„łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”

Przyjemnie, prawda? ALE – jaki realnie powinien być ten limit kar? Na jakim poziomie zamawiający powinien go określić? Oto jest pytanie. Ustawa milczy bowiem na ten temat.

Czy jeżeli zatem limit zostanie ukształtowany na poziomie pięciokrotności wynagrodzenia netto wykonawcy, to będzie OK? Na pewno nie, choć formalizmu stanie się zadość. Określenie limitu na tak wysokim poziomie z pewnością uznane byłoby za próbę obejścia art. 436 Pzp, a w konsekwencji zabieg taki nie zasługiwałby na ochronę prawną.

Maksymalny poziom kar umownych

Powyższy przykład celowo jednak przerysowałem. Jeśli zajrzysz do losowo wybranych dokumentacji opartych o nowe Pzp, rzadko spotkasz takie zapisy. Ale… nie raz zdarzy Ci się znaleźć limit kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia wykonawcy. Co wtedy? Czy taki pułap jest do zaakceptowania?

W mojej ocenie nie jest. Pamiętaj bowiem, że sama idea limitowania kar umownych trafiła pod strzechy zamawiających prosto ze świata biznesu. A to pozwala spojrzeć na sprawę przez pryzmat praktyk rynkowych. Te natomiast są dla wykonawców zdecydowanie łaskawsze.

Często spotykane zapisy umów w omawianym zakresie statuują limit kar umownych na poziomie 20-30 procent wynagrodzenia wykonawcy.

Jeżeli dodamy do tego fakt, że w toku prac legislacyjnych nad nowym Pzp pojawiły się realne propozycje, aby wskazany limit określić ustawowo właśnie na poziomie 20% wynagrodzenia netto wykonawcy, łatwo zauważymy, że intencją ustawodawcy było naprawdę istotne, a nie tylko iluzoryczne ograniczenie ryzyk wykonawców zamówień publicznych.

Jeżeli zatem Twój zamawiający proponuje limit mocno odbiegający od powyższego, zwróć mu uprzejmie uwagę, że narusza prawo (jeszcze przed złożeniem oferty). A jeśli chcesz powalczyć skuteczniej o swoje, skieruj odwołanie do KIO. Gdybyś potrzebował pomocy, zawsze możesz do mnie napisać – KONTAKT.

Kary umowne i dla zamawiającego

PS. Zwróć też uwagę na szczegół, który być może Ci umknął. Otóż, ustawa nakazuje określić w umowie łączną maksymalną wysokość kar umownych, “których mogą dochodzić strony”, a nie “zamawiający”. Co to oznacza? Nic innego, jak podkreślenie faktu, że kary zastrzegać można także na Twoją korzyść. Jest już orzecznictwo KIO, które podkreśla mocniej niż kiedyś wymóg względnej równości stron umowy o zamówienie publiczne. Nic, tylko z niego korzystać:) Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Szanuj podwykonawcę swego jak siebie samego

Damian Michalak12 października 2021Komentarze (0)

Jeżeli miałeś już okazję wejść w detale nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (albo chociaż śledzisz mojego bloga), na pewno zauważyłeś, że nowe przepisy bardziej wspierają wykonawców niż te z 2004r. Pisałem o tym choćby tutaj: [KLIK].

Warto zauważyć, że nowe PZP, w całym swym prowykonawczym majestacie, dba także o interesy podwykonawców. Przykład? Proszę bardzo:

Art. 463 PZP: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Dłuższy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy niż termin zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego? Nie przejdzie.

Wyższy limit kar umownych podwykonawcy niż w samym kontrakcie głównym z zamawiającym? Nie przejdzie.

Wyższa kara za to samo przewinienie zastrzeżona dla podwykonawcy? Nie przejdzie, ale… zaraz zaraz… co to jest wyższa kara?

Przytoczę Ci to, co usłyszałem niedawno od jednego z zaprzyjaźnionych wykonawców:

Panie Mecenasie, z tymi karami to trochę nie wiadomo w nowej ustawie. Niech Pan powie – mamy w umowie z zamawiającym karę na poziomie 10% wynagrodzenia za odstąpienie od kontraktu z naszej winy. I teraz – jeśli ja zastrzegę podwykonawcy taką samą karę za odstąpienie z jego winy – czyli 10% MOJEGO wynagrodzenia, to będzie OK? W końcu to ta sama kwota pieniędzy. Nie traktuję wtedy podwykonawcy gorzej niż traktuje mnie sam zamawiający, prawda?

 

No cóż – nieprawda. Przynajmniej według mnie. Abstrahując tu od etyki biznesu, pamiętać należy o obowiązującej w PZP zasadzie proporcjonalności. Nie mówiąc już o orzecznictwie sądów zakazującym np. generalnym wykonawcom na transferowanie pełni swoich ryzyk kontraktowych na słabszych z reguły ekonomicznie podwykonawców. Zatem – kara w wysokości 10% wynagrodzenia jako sankcja za odstąpienie od umowy z winy podwykonawcy? Owszem – pod warunkiem, że procent obliczymy od wynagrodzenia podwykonawcy, nie generalnego wykonawcy.

 

 

Drogi (Pod)Wykonawco, dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Najpotężniejsza kara umowna świata

Damian Michalak08 października 2021Komentarze (0)

W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zapisy mniej i bardziej ważne z perspektywy wykonawcy (tych drugich jest zdecydowanie więcej!). W gąszczu postanowień SWZ, obszarem który zapewne szczególnie Cię interesuje przed złożeniem oferty jest zakres Twojej odpowiedzialności, a zwłaszcza potencjalne kary umowne (jeżeli jest inaczej, koniecznie zmień nawyki…).

Jestem pewien, że w swoim życiu zamówieniowca widziałeś niejeden katalog kar. Ba, czasami taki katalog był wręcz litanią.  Czy wiesz, że niektóre umowy o zamówienia publiczne przewidują ponad 100 (słownie: STO!) podstaw ukarania wykonawcy? Prawnicy, którym starcza fantazji na wykombinowanie tylu podstaw do nałożenia kary marnują swój potencjał. Ich wyobraźnia bardziej przydałaby się w utworach fantasy i science fiction niż w kontraktach.

Tak czy inaczej, śledząc poszczególne podstawy ukarania, dość często, gdy masz już dosyć tej przykrej lektury, na samym końcu trafiasz na nią…. MATKĘ wszystkich kar, PRZE-karę, karę OSTATECZNĄ. Zdobią ją różne szaty, ale nie sposób pomylić ją z czymkolwiek innym. Wygląda z reguły tak:

Par. 20

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:

  • (…)
  • (…)

(…)

10) za każdy inny przypadek naruszenia przepisów niniejszej umowy – X% Wynagrodzenia netto

Oto co autor takiej umowy pomyślał zaraz po spłodzeniu ww. zapisu:

No, chyba załatwione. Jakby co, to ukarze wykonawcę za odstąpienie z jego winy, nieterminowość, błędy papierologiczne, brak polisy OC, niewywiązywanie się z obowiązków gwaranta, przeklinanie na placu budowy, a gdybym jeszcze o czymś zapomniał, to też go za to ukarzę – cokolwiek to będzie i mi się nie spodoba. Teraz mogę spać spokojnie.

Drogi Wykonawco, kiedy widzisz takie zapisy w projekcie umowy, zrób co najmniej dwie rzeczy:

Pierwsza – przypomnij sobie, że taka kara umowna jest nieważna i nawet jeśli jest w kontrakcie, to się przed nią obronisz.

Druga, ważniejsza – zadaj sobie szczere pytanie: czy ja naprawdę chcę złożyć ofertę zamawiającemu, który tak postrzega udaną współpracę?

Dobrego weekendu!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Wyobraź sobie świat umów w sprawie zamówień publicznych, w którym:

  • zamawiający ogranicza katalog kar umownych do przewinień faktycznie istotnych z perspektywy jego interesu,
  • kary umowne mają poziom rynkowy,
  • zamawiający sam nakłada na siebie kary umowne,
  • nie odpowiadasz za naruszenia umowy przez Ciebie niezawinione,
  • masz pewność jaki wolumen dostaw, usług czy robót realizowanych NA PEWNO zamawiający zamówi w oparciu o waszą umowę, przez co znasz szacunkowy efekt skali i możesz odpowiednio wcześniej ułożyć swoje procesy z dostawcami, producentami, etc.,
  • procedury odbiorowe przebiegają sprawnie – zamawiający ma konkretny czas na wniesienie uwag, po którego bezskutecznym upływie następuje często domniemanie odbioru,
  • zgłaszanie uwag do przedmiotu zamówienia nie jest „koncertem życzeń” zamawiającego,
  • odbiór nie musi być „bezusterkowy”,
  • by wystawić fakturę VAT nie musisz dysponować protokołem odbioru bez uwag,
  • nie spoczywają na Tobie konsekwencje błędów Twojego publicznego klienta popełnionych jeszcze przed zawarciem umowy (np. wady dokumentacji projektowej)….

Brzmi utopijnie? Bynajmniej.

Może powiesz zatem: „OK, wiadomo, że tak być powinno, ale to tylko teoria”. Czy aby na pewno?

Jeżeli uważasz, że sprawiedliwe zapisy umów z zamawiającymi to zawsze fikcja, pamiętaj, że każde z wymienionych twierdzeń znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO lub sądów. KAŻDE. A w tej sytuacji fikcja staje się rzeczywistością.

Dlaczego miałbyś nie powalczyć o jakość swojego kontraktu publicznego? Mogłeś to robić zawsze, ale dziś masz w nowym PZP dużo skuteczniejsze, dodatkowe narzędzia. I nie mówię wyłącznie o klauzulach abuzywnych z art. 433 Prawa zamówień publicznych.

Każdy ma prawo narzekać na umowy. Ale czy nie lepiej wziąć spraw w swoje ręce? Tego Ci życzę i trzymam za Ciebie kciuki. Zamawiający raczej za Ciebie tego nie zrobi….

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl