Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Pozasądowe rozwiązywanie sporów wykonawców i zamawiających to w nowym Prawie zamówień publicznych wątek, o którym mówi się dość często. Osobiście uważam, że nowa ustawa przynosi szereg bardziej doniosłych zmian, niemniej jednak promocja mediacji czy arbitrażu w sektorze publicznym to wyraźny plus regulacji, które wejdą w życie od nowego roku.

Miałem zamiar napisać na ten temat tekst blogowy, ale ostatecznie przelałem swoje myśli na papier w artykule do najnowszego Biuletynu Euro Info, który wydaje Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości.

  • Chcesz więc wiedzieć czym są słynne ADR w zamówieniach publicznych?
  • Interesuje Cię na czym polegać będzie pozasądowe rozwiązywanie sporów zamówieniowych i jakie warunki są tu konieczne?
  • Chcesz wiedzieć czy od 2021 r. łatwiej będzie o ugody z zamawiającymi?

Zapraszam Cię do lektury mojego tekstu pod tym linkiem:

POZASĄDOWE ROZWIĄZYWANIE SPORÓW MIĘDZY ZAMAWIAJĄCYMI A WYKONAWCAMI W NOWEJ USTAWIE PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Miłej lektury!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

“Umowy o zamówienia publiczne są trudne, wymagające, naruszające zasadę równości stron i obarczone ponadprzeciętnym ryzykiem wykonawcy”.

Prawda to? Prawda. W moich wieloletnich kontaktach doradczych i szkoleniowych z wykonawcami zamówień publicznych jeszcze nie spotkałem takiego, który chwaliłby jakość kontraktów publicznych. Jeśli masz inne zdanie, napisz do mnie koniecznie, by zachwiać te statystyki;)

Analizy systemowe rynku zamówień publicznych wskazują, że niska jakość umów zamówieniowych to jedna z głównych barier zniechęcająca firmy do startu w przetargach. Na szczęście, na etapie projektowania nowego Prawa zamówień publicznych dostrzeżono ten problem. W końcu duża konkurencyjność na rynku to rzecz pożądana. Dlatego też ustawodawca postanowił ucywilizować nieco relacje zamawiający – wykonawca na etapie realizacji zamówienia publicznego. Choć przejawia się to na kilku płaszczyznach, to zdecydowanie na pierwszy plan wysuwają się tu tzw. klauzule abuzywne. Czyli mówiąc wprost – zakazane od 2021 roku.

Czego nie wolno zamieszczać w umowach o zamówienia publiczne?

Spójrzmy jak ustawodawca zdecydował się uregulować omawiany temat. Art. 433 nowego Pzp wskazuje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

A zatem – jest spora szansa, że wszechobecne karanie za opóźnienie wykonawcy przekształci się w karanie za zwłokę, a więc nieterminowość faktycznie przez wykonawcę zawinioną. Nowsze orzecznictwo sądów i tak zbliżyło do siebie te pojęcia, niemniej wyraźne uregulowanie prawne może uciąć spekulacje co do zasad odpowiedzialności wykonawcy.

Ponadto, uwadze legislatorów nie uszła tematyka kar umownych. O ile jednak zakaz formułowania kar niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem jest dość klarowny, o tyle analogiczny zakaz dotyczących kar związanych wyłącznie pośrednio wydaje się dość wątpliwy. Bo przecież w praktyce każda kara z konkretnej umowy jest w pewien pośredni sposób związana z głównym świadczeniem wykonawcy. Pomimo mankamentów natury legislacyjnej, pomysł jest dobry i można go streścić jednym zdaniem: „Drodzy zamawiający, nie nakładajcie kar za rzeczy nieistotne”. Katalog kar (zamiast „litanii kar”) powinien być rozsądny i koncentrować się na sankcjach za uchybienia związane z jakością i terminowością świadczenia.

Na dużą pochwałę zasługuje także pomysł wprowadzenia do umów limitu kar (art. 436 pkt 3). Na razie nie wiadomo jednak na jakim poziomie zostanie on ustalony. Pomysł nowelizacji nowego Pzp zakłada, że będzie to 20% wartości danej umowy. Bardzo rozsądnie i co najważniejsze – rynkowo. Patrząc jednak na przebieg procesu legislacyjnego, szanse na wprowadzenie takiego limitu są niewielkie.

Zgodnie z trzecią klauzula abuzywną, wykonawca nie poniesie także odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wykonawcy, którzy w przeszłości podpisywali np. umowy z odpowiedzialnością za błędy w dokumentacji projektowej robót budowlanych dostarczonej przez zamawiającego mogą więc nieco odetchnąć z ulgą. Podobne jak Ci, którzy w chwili podpisu umowy nie mieli pewności co do zakresu zamówienia, który faktycznie wykonają (czwarta klauzula abuzywna). A przecież efekt skali jest kluczowym czynnikiem cenotwórczym, o którym powinien pamiętać każdy zamawiający pragnąc sporządzić opis przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa.

Czy katalog klauzul abuzywnych pomoże w poprawieniu pozycji kontraktowej wykonawców zamówień publicznych? Wierzę, że tak. Co ważne, da on na pewno oferentom możliwość skutecznego kwestionowania w KIO treści projektów umów już na etapie proceduralnym. Dziś jest to niezwykle trudne.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Dlaczego „UWAGA”!!!? Ponieważ nowa ustawa Pzp przynosi dla konsorcjantów solidną porcję nowości i… niepewności.

Choć mamy jeszcze wrzesień, warto, abyś już teraz dowiedział się co Cię czeka podczas ubiegania się o zamówienia publiczne w 2021 r. we współpracy z innymi wykonawcami.

Na wstępie zerknij na art. 117 nowej ustawy, bo to na niego chcę dziś zwrócić Twoją uwagę.

Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

O ile swoboda zamawiającego w ustaleniu szczególnych zasad oceny spełniana warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum nie doznaje w nowym Pzp większych odstępstw od aktualnego stanu rzeczy, o tyle ciekawe rozwiązania pojawiają się w kwestii związanej z obszarem realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie się o nie ubiegających.

Nowe przepisy mówią bowiem wprost, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 117 ust. 3).

Co to w praktyce oznacza? Wyraźną dyrektywę wedle której podział zadań między konsorcjantami powinien ściśle korelować z potencjałem który dany wykonawca do konsorcjum faktycznie wnosi. Innymi słowy, ustawodawca wprost wskazuje, że nie można tolerować sytuacji w której konsorcjant przedstawiający na etapie oceny swoje referencje na zasadniczą część zamówienia, będzie następnie zaangażowany na etapie realizacji umowy wyłącznie marginalnie oddając pole drugiemu konsorcjantowi, który równie doświadczony nie jest.

By urealnić ww. wymóg, ustawodawca nakłada na wykonawców nowy obowiązek, mianowicie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Wykonawcy będą zatem zmuszeni ujawnić część swoich wewnętrznych ustaleń już na najwcześniejszym etapie postępowania – niezależnie od tego jak uplasowali się w rankingu ofert.

Status prawny oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 nowego Pzp jest bardzo ciekawy. Co w przypadku niezłożenia takiego oświadczenia wraz z ofertą? Czy brak ten jest uzupełnialny? Najpewniej nie powinien być. Trudno bowiem uznać takie oświadczenie za dokument podmiotowy lub przedmiotowy. Wszak informuje on nie o cechach wykonawcy czy produktu, a o sposobie realizacji zamówienia. Czy jest zatem elementem oferty? Znajduję masę argumentów, by bronić tej tezy, choć z „życiowego” puntu widzenia zdecydowanie bardziej opowiadałbym się za rozwiązaniem, które umożliwi uzupełnianie tego rodzaju oświadczeń. Na ten moment jednak analiza przepisów wyklucza proste przyjęcie takiego rozwiązania.

Jeszcze ciekawiej wyglądać mogą rozważania co do tego, jaki skutek przyniesie konsorcjantom złożenie oświadczenia o podziale zadań w sposób nie korespondujący z faktycznie wnoszonymi przez poszczególnych wykonawców zdolnościami. Ale to już temat rzeka.

Praktyka orzecznicza KIO w 2021 r. może mieć w ww. kwestiach decydujące znaczenie. No, chyba, że doczekamy się jakiejś nowelizacji jeszcze nieobowiązujących przepisów.

Zauważ też, że nowe przepisy Pzp nie ustosunkowują się do bardzo istotnej kwestii posługiwania się przez wykonawców referencjami na prace wykonane wcześniej w konsorcjum. Pamiętasz? Pisałem o tym TUTAJ. Nowsza linia orzecznicza KIO kształtująca się po wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14) jednoznacznie wskazuje na konieczność badania realnego zaangażowania wykonawcy w czynności wykonywane w ramach konsorcjum. Oświadczenie o podziale zadań załączane od 2021 r. do ofert konsorcjów na pewno nie pozostanie bez znaczenia w tym kontekście.

W kolejnych wpisach na blogu coraz częściej pojawiać się będą wątki z nowej ustawy Pzp. Trzymaj więc rękę na pulsie – czasu do wejścia w życie nowych przepisów jest już naprawdę niewiele.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

W czterech ostatnich artykułach przybliżyłem Ci szereg pomysłów na temat tego jak uzasadnić zamawiającemu, że cena Twojej oferty nie jest rażąco niska.

Dziś pora na ostatnią porcję inspiracji i wskazówek. Na warsztat bierzemy koszty wynikające z odpowiedniej organizacji wewnętrznej firm wykonawczych.

1) Własne zasoby

Realizując zamówienia publiczne, wykonawcy przyjmują różne modele działania. Także w obszarze zasobów niezbędnych do wykonania konkretnej umowy. Część z zasobów zazwyczaj należy do wykonawcy, ale często zdarza się, że niektóre z nich trzeba pozyskać z zewnątrz.

Przykład? Wszelkiej maści sprzęt techniczny. Jeżeli dysponujesz własnym (także jako leasingobiorca) na pewno łatwo wykażesz, że w tym elemencie zyskujesz kosztową przewagę nad konkurentami, którzy musieli pozyskać tego rodzaju zasoby z innych źródeł (np. wynajmu pojazdu, wynajmu z obsługą, zlecenia prac podwykonawcy). Twoja oszczędność w tym wypadku to różnica między kosztami, które realnie ponosisz, a kosztami jakie poniósłbyś pozyskując dane zasoby z rynku. Cenniki i oferty udostępnienia sprzętu (lub innych dóbr wykorzystywanych przy realizacji zamówienia) będą świetnym dowodem, który warto przedstawić zamawiającemu jako załączniki do Twoich wyjaśnień.

Drugi przykład? Niezbędne autoryzacje. Jeśli np. serwis, naprawa, przeglądy jakichś urządzeń wymagają odpowiedniego przeszkolenia, autoryzacji ze strony producenta, a tak się składa, że je masz, koszt takich czynności będzie dla Ciebie niższy w porównaniu do kosztu związanego z koniecznością pozyskania wsparcia od firmy zewnętrznej.

2) Optymalizacja procesów biznesowych i rozwiązań

Jeśli miałeś już okazję czytać nową ustawę Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie od 2021 r., na pewno zwróciłeś uwagę na nową zasadę, którą ten akt wprowadza. To zasada efektywności. Adresowana jest ona do zamawiających, ale jeśli się zastanowić – czy wykonawcy nie wdrażają jej u siebie już od dawna? Wdrażają – w końcu bez efektywnych działań trudno o sukces w biznesie. A jakie działania są efektywne? Ano takie, które pozwalają zoptymalizować stosunek nakładów do efektów. I nie chodzi tylko o nakłady finansowe, ale także o czas, strukturę personelu, obsługę klienta, itd. Nie bez przyczyny wymyślenie czegoś zajmuje często więcej czasu niż samo wdrożenie pomysłu.

Jestem pewien, że organizując pracę swojej firmy, „myślenie optymalizacyjne” towarzyszy Ci na co dzień. Przykładowo – jeśli serwisujesz sprzęt dostarczony wcześniej do zamawiającego z Katowic i potrwa to jeszcze dwa lata, a obecnie ubiegasz się o podobne zamówienie również na Śląsku, to czy nie pomyślisz, aby tak ułożyć harmonogram prac, by zajęła się nimi jedna ekipa serwisowa delegowana w ten sam region. Oszczędzisz przy tym co najmniej na kosztach dojazdu/delegacji.

Z innej beczki – realizujesz zadanie inwestycyjne w modelu „zaprojektuj i wybuduj”. Czy na etapie projektowania nie będziesz już myślał o tym jakie rozwiązanie architektoniczne/techniczne wybrać, aby zoptymalizować działania na etapie prac budowlanych? Być może coś uda się zrobić łatwiej? A może na rynku dostępne są nowe, tańsze rozwiązania również gwarantujące spełnienie wymogów z programu funkcjonalno-użytkowego?

Rozumiesz już o co chodzi? Jestem pewien, że tak. Teraz tylko pokaż zamawiającemu gdzie leży Twój obszar optymalizacji i jaki rząd oszczędności może on wygenerować.

3) Niewielka skala działalności firmy

Byłeś/aś kiedyś w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej na ul. Postępu w Warszawie? Jeśli tak, na pewno pamiętasz wszechobecne przeszklone biurowce (nazywane zbiorczo przez pracowników korporacji Mordorem 😉 ). Z tamtego miejsca wydać by się mogło, że Polska wielkimi firmami stoi. Tymczasem, biznes w dużej mierze to małe i średnie firmy. A często wręcz firmy mikro, nawet jednoosobowe.

Pomyśl teraz jak taka informacja wpływa na wnioski o kosztach prowadzonej działalności. Jeśli prowadzisz mikrofirmę, z dużą dozą prawdopodobieństwa mogę założyć, że nie wynajmujesz kilkuset metrów kwadratowych powierzchni biurowej w której nie siedzi kilkudziesięciu pracowników, prawda?

Owszem, pewne koszty działania są stałe i mało zmienne, ale nie ma co się oszukiwać – koszty działania w skali makro na pewno przewyższają koszty działalności skali mikro. Czemu by nie użyć tego argumentu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny?

A zatem:

  • Wiele czynności w ramach zamówienia wykonujesz sam?
  • Zatrudniasz tylko księgową i dwójkę pracowników?
  • Zarejestrowałeś firmę w przestrzeni coworkingowej, ponieważ biuro na stałe nie jest Ci potrzebne?
  • Masz inne obszary oszczędności z uwagi na niewielki rozmiar Twojej organizacji?

Napisz o tym zamawiającemu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny! Pokaż gdzie leży Twoja oszczędność względem większych konkurentów. Oczywiście metodą porównawczą – ta najlepiej zobrazuje korzystne dla Ciebie wnioski.

A, i jeśli uważasz, że w przetargach mali wykonawcy nie mogą skutecznie „bić się” z dużymi, przypomnij sobie, że w ćwierćfinale ostatniej piłkarskiej Ligi Mistrzów zagrała Atalanta Bergamo. Jeśli umiesz wymienić z pamięci co najmniej 4 jej piłkarzy, przybijam Ci wirtualną „piątkę”;)

____________

Cóż, na ten moment to tyle jeśli chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Mam nadzieje, że seria wpisów na ten temat pomoże Ci w Twojej codziennej pracy. Jeżeli po wnikliwej lekturze nadal masz jakieś wątpliwości na temat RNC, nie wahaj się do mnie napisać. Gorący okres przygotowań do wejścia w życie nowej ustawy PZP już się zaczął, ale obiecuję, że w przestrzeni miedzy szkoleniami i doradztwem znajdzie się i miejsce na WygrajwKIO.pl.

Tymczasem, niezmiennie życzę Ci samych wygranych przetargów, wyrozumiałych zamawiających i pięknej jesieni!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Cóż, nadal (na szczęście!) mamy wakacje, więc i w zamówieniach publicznych warto spojrzeć na niektóre sprawy z większym dystansem i przymrużeniem oka.

Dziś krótki komentarz na rzadko zapewne spotykany, ale jakże doniosły temat relacji… damsko-męskich (! ) w zamówieniach publicznych.

Jeśli myślisz, że chodzi o „miłość” zamawiającego do wykonawcy, to… zajmę się tym wątkiem innym razem;) Tymczasem, Twoją uwagę chciałbym skupić na pytaniu, które niedawno zadał mi zaprzyjaźniony wykonawca prowadzący jednoosobową działalność usługową.

„Panie Damianie, czy ja i moja żona tworzymy w świetle prawa grupę kapitałową? Bo wie pan, ona dosyć przedsiębiorcza jest. W przetargach nawet chce startować. I to takich, w których i ja bym chętnie złożył ofertę!”

Spieszę z odpowiedzią, której wówczas udzieliłem:

„Jeśli macie Państwo wspólność majątkową, to TAK – jesteście grupą kapitałową ze wszelkimi tego konsekwencjami, w tym koniecznością przyznania się do tego i złożenia stosownych wyjaśnień przetargowych wskazujących, że Wasze uczestnictwo w postępowaniu nie zakłóci uczciwej konkurencji”

A że podobno w cudze związki damsko-męskie lepiej się nie wtrącać, to zgrabnie zrzuciłem ciężar odpowiedzialności na KIO, wedle stanowiska której:

(…) błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiązania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Izby małżonkowie składający oferty w tym samym postępowaniu winni złożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego. (KIO 885/19)

Z przyjemnością i wyłącznie z ciekawości zawodowej zapoznałbym się z tymi małżeńskimi wyjaśnieniami, o których wspomina Izba;)

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl