fbpx

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

„Proszę wysokiego sądu, tak, podpisaliśmy tę umowę, ale ja jej jakoś szczegółowo nie czytałem” – cytat z życia wzięty, gwarantuję. I dodam od siebie: bo gdyby wykonawca umowę w tym przypadku przeczytał, to pewnie by jej nie podpisał. Ba, nie złożyłby oferty w przetargu, który zawarcie umowy poprzedzał.

Większość wykonawców z którymi spotykam się w kancelarii na szczęście jednak umowy czyta. I lektura ta na pewno przyjemna nie jest. Nie czarujmy się – kontrakty publiczne są bardzo wymagające, a nadużywanie pozycji przez zamawiającego w tym zakresie to bolączka chyba wszystkich branż w których realizowane są zamówienia publiczne.

Autorzy aktualnej ustawy PZP dostrzegli ww. problem i podjęli próby „cywilizowania” warunków współpracy zamawiających i wykonawców. Jednym z przejawów tych prób jest katalog klauzul abuzywnych, czyli przepisów ‘zakazanych’. Opowiadam o nim w nowym odcinku podcastu „Wygraj w KIO”.

  • Jakich postanowień nie wolno zamieszczać w umowach o zamówienie publiczne?
  • Jak konkretnie rozumieć te ograniczenia?
  • Jakie przykładowe zapisy w umowach naruszają prawo?
  • Jak powalczyć o jakość umowy w świecie przetargów jeszcze na etapie proceduralnym?

Zainteresowany/a? Serdecznie zapraszam!

Listen to „Podcast nr 5 – Klauzule abuzywne w umowach o zamówienia publiczne” on Spreaker.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Na blogu „Wygraj w KIO” nie raz i nie dwa poruszałem temat rażąco niskiej ceny ofertowej. Orzecznictwo Izby w tym zakresie nie jest zbyt łaskawe dla wykonawców. Cenę ofertową trzeba po prostu umieć obronić.

E-BOOK dla zainteresowanych jak to robić – Rażąco niska cena. Jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty”.

Formalizm towarzyszący procedurom wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny staje się często orężem walki konkurujących wykonawców przed Krajową Izbą Odwoławczą. W mojej ocenie, formalizm ten jest często zbyt daleko posunięty. Dlatego na szkoleniach dla wykonawców prezentuję wyroki Izby, w których słychać mocne argumenty przeciwne, kładące nacisk realny cel wyjaśnień i zdrowy rozsądek. Oto jeden z nich, przydatny w wielu sytuacjach spornych z zamawiającymi:

Wyjaśnienia ceny zależą od treści wezwania zamawiającego

Składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Innymi słowy, to wezwanie skierowane do wykonawcy wyznacza granice oceny, czy wykonawca sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie jest zatem prawidłowe działanie zamawiającego polegające na skierowaniu do wykonawcy ogólnego wezwania do wyjaśnień poziomu ceny, a następnie odrzucenie oferty wykonawcy tylko z tej przyczyny, iż określony składnik cenotwórczy nie został przedstawiony w złożonych wyjaśnieniach bądź też został zaprezentowany w inny sposób niż oczekiwał zamawiający.

W przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień szczegółowości wyjaśnień determinowany jest właśnie wezwaniem zamawiającego. Przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny zamawiający nie powinien tracić z oczu celu procedury wyjaśnień poziomu ceny, którym jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny.

Do zapamiętania więc ujęta wyżej reguła: jakie pytanie, taka odpowiedź – jakie wezwanie, takie wyjaśnienia. Niemniej, warto dmuchać na zimne i nie upatrywać w ogólności wezwania mocno zielonego światła do ogólnikowych wyjaśnień.

Niezmiennie życzę Ci samych wygranych przetargów i pomyślnie realizowanych umów.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Pisanie pisaniem, ale dajmy nieco wytchnienia klawiaturze. Wraca podcast „Wygraj w KIO”!

Pod koniec stycznia na blogu zawitał tekst wprowadzający do tematu konsorcjum. A konkretnie do różnic między pierwszym a trzecim ustępem słynnego art. 117 Pzp. Cała historia to pokłosie bardzo ciekawej sprawy przed Krajową Izba Odwoławczą, w której reprezentowałem wykonawcę walczącego o utrzymanie pierwszej pozycji w wyścigu o zamówienie publiczne.

Kończąc wspomniany wpis, obiecałem kontynuację i szczegóły wspomnianego orzeczenia Izby. Jak obiecałem, tak robię – tyle tylko, że mówiąc do mikrofonu. Jeżeli jesteś wykonawcą współpracującym z innymi firmami w formule konsorcjum, nie powinieneś przegapić tego odcinka podcastu.

Podział zadań między uczestników konsorcjum

Budowanie konsorcjum ma swoje prawne ograniczenia i niuanse. Ich nieświadomość może skutkować utratą szansy na pozyskanie kontraktu publicznego. Zwłaszcza, jeśli zaproponujesz zamawiającemu niewłaściwy podział zadań między konsorcjantów. To właśnie ten wątek jest tematem przewodnim poniższego nagrania.

  • Jak dzielić zadania między uczestników konsorcjum?
  • Jak w praktyce rozumieć wymóg zaangażowania do realizacji zamówienia konsorcjantów wnoszących potencjał kompetencji i doświadczenia?
  • Czy uczestnik konsorcjum, który nie jest doświadczony może w ogóle realizować część usług lub robót?
  • A jeśli może – to w jakim zakresie?
  • Jak bronić się przed zarzutami konkurencji dotyczącymi kształtu konsorcjum?

Sprawdź co na to Krajowa Izba Odwoławcza!

Listen to „Konsorcjum w Prawie zamówień publicznych. Jak dzielić zadania między konsorcjantów według KIO?” on Spreaker.

Jeżeli masz wątpliwości jak zastosować wnioski w omówionego wyroku KIO do Twojej sytuacji, nie wahaj się do mnie napisać.

Samych zwycięskich przetargów – solo lub w konsorcjum!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego to swego rodzaju koło ratunkowe dla wykonawców, którzy sami nie są w stanie spełnić warunków udziału w danej procedurze.

Z takiego rozwiązania korzysta wiele firm startujących w przetargach. Jak niemal każda instytucja Prawa zamówień publicznych, tak i „pożyczanie” cudzych zdolności ma swoje wymogi formalne.

Co na to Pzp?

Zasadniczą podstawą prawną powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest art. 118 Pzp, który mówi, że:

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Zauważ, że powyższy przepis jest bardzo elastyczny. Zakres „pożyczanych” zdolności jest bowiem szeroki: np. wiedza i doświadczenia, finanse, potencjał ludzki, park maszynowy. Zwróć uwagę jednak, że nie obejmuje on np. uprawnień do prowadzenia konkretnej działalności (ale to dość logiczne). Z podmiotem, który udostępnia Ci swoje zasoby nie muszą Cię też łączyć na etapie postępowania żadne konkretne relacje prawne.

Co istotne, powyższa regulacja przydaje się przy wykazywaniu nie tylko warunków udziału w postępowaniu, ale i kryteriów selekcji.

Jak następuje udostępnienie zdolności podmiotu trzeciego na rzecz wykonawcy?

Powszechnym rozwiązaniem stosowanym na rynku jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Jest ono załączane od razu do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Z czego się składa? O czym pamiętać w jego treści? Oto kilka wskazówek:

  • wskazanie wykonawcy, który uzyskuje zasoby,
  • wskazanie precyzyjnie zasobów udostępnianych wykonawcy i postępowania w ramach którego cała „operacja” się odbywa,
  • sposób udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego „pożyczanych” zasobów;
  • okres czasu na jaki zasoby zostaną udostępnione (najczęściej czas trwania zamówienia).
  • informacja o ewentualnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizację zamówienia (przy robotach budowlanych i usługach).

Udostępniaj realnie, nie tylko na papierze

I teraz ważna rzecz. Najwięcej błędów spotykanych w treści zobowiązań podmiotów trzecich dotyczy sposobu udostępnienia i wykorzystania danej zdolności. Sposób ten ma gwarantować wykonawcy rzeczywisty dostęp do zasobu.

A zatem: udostępnienie wiedzy i doświadczenia poprzez same konsultacje i doradztwo? Najczęściej się to nie uda…

Niedawno widziałem zobowiązanie w którym podmiot trzeci wskazał, że udostępni wykonawcy swoją rentowność poprzez… umowę pożyczki. Cóż, nie tędy droga…

Jak zatem zapewnić wspomniany rzeczywisty dostęp? Prawo zamówień publicznych przewiduje w tym zakresie specyficzne wymogi dla zamówień na roboty budowlane i usługi. Zerknij:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Mówiąc wprost: powyższy przepis wymaga podwykonawstwa podmiotu trzeciego przy udostępnianiu ww. zasobów nierozerwalnie z nim związanych (wymóg ten nie dotyczy dostaw).

Oczywiście, podwykonawstwo nie będzie wymagane tam, gdzie przekazywany zasób ma inny charakter. Na przykład – udostępnienie zdolności finansowych może przybrać formę umowy pożyczki, a pożyczkodawca nie musi wówczas realnie wykonywać czynności na placu budowy.

Na koniec istotna uwaga: omawiana tematyka to przysłowiowy temat rzeka. Powyżej wspominam o podstawowych i najważniejszych jej wątkach. Pamiętaj jednak, że w zamówieniach publicznych wiele reguł miewa swoje wyjątki charakterystyczne dla danej, konkretnej sytuacji. Najczęściej spotkasz je w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo: da się znaleźć wyroki KIO, w których Izba (wbrew stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych) pozwala przy robotach budowlanych na transfer zasobów w innej formie niż podwykonawstwo. Rzeczą niezwykle ważną jest też w praktyce zakres usług lub robót przy których zaangażowanie podmiotu trzeciego jest niezbędne. Jaka jest w tym kontekście rola wykonawcy w procesie świadczenia usługi lub prowadzenie robót? To już materiał na lekturę orzecznictwa i niemałą publikację przekraczającą ramy wpisu blogowego.

Jeżeli masz wątpliwości jak w Twoim przypadku zadziałać powinny przepisy Pzp lub jak skonstruować treść zobowiązania do udostępnienia zasobów, zapraszam Cię do kontaktu.

Udanej współpracy przetargowej!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Do napisania tego artykułu skłoniło mnie odwołanie jednego z wykonawców, który starał się w KIO unieważnić wybór oferty mojego klienta. We wspomnianym odwołaniu autor dokonał bardzo obszernego wywodu na tematu statusu prawnego konsorcjum na gruncie art. 117 Pzp, całkowicie mieszając ze sobą wątki zagospodarowane przez ustawę w poszczególnych ustępach tego przepisu. A konkretnie  – pierwszym i trzecim.

Zawsze sądziłem, że rozróżnienie, które poczynił tu ustawodawca jest dość zrozumiałe. Jak się okazało, niekoniecznie. Stąd dwa przysłowiowe zdania komentarza dla zagubionych w tym temacie.

Łączenie potencjałów w konsorcjum – art. 117 ust. 1

Dobrze i precyzyjnie skonstruowane warunki udziału w postępowaniu nie powinny nigdy skutkować większymi trudnościami w ocenie ich spełniania przez wykonawcę. Bywa jednak, że nawet klarowny warunek dostępu może powodować pewne kłopoty w interpretacji, gdy ofertę składa konsorcjum. Mamy bowiem wówczas do czynienia z mnogością podmiotów, których potencjał należy ocenić łącznie.

Jak jednak to zrobić? Czy chodzi np. o proste sumowanie pewnych wartości i zasobów? A może o sumowanie liczby referencji? To tylko niektóre pytania stawiane na co dzień przez wykonawców i zamawiających. Są one uzasadnione, ponieważ bezrefleksyjna analogia oceny wykonawcy samodzielnego do oceny konsorcjum może skutkować wieloma nielogicznymi wnioskami (czy wymóg posiadania minimum dwóch referencji spełni konsorcjum w którym każdy z uczestników ma po jednej referencji w wymaganym zakresie?).

O co w praktyce chodzi? O to, aby dać gospodarzom przetargu prawo stwierdzenia, że np. dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie jednego doświadczonego albo trzy małe spółki nie mogą był łącznie postrzegane jako ekonomiczny gigant poprzez proste zsumowanie ich przychodów za minione lata obrotowe.

By urealnić ocenę podmiotową konsorcjum, obowiązująca ustawa Pzp daje zamawiającym zielone światło do tego, aby opisać w dokumentacji postępowania szczególne zasady oceny wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne – z poszanowaniem systemowej zasady równego traktowania wykonawców, rzecz jasna.

Artykuł 117 ust. 1 Pzp wskazuje tu, że zamawiający może..

określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

Biorąc po uwagę mnogość różnych potencjałów wnoszonych do współpracy przez uczestników konsorcjum, możliwości wykorzystania ww. przepisu też są różne. Szczegółowo analizuję je na swoich szkoleniach, być może zagospodaruję je wkrótce także na „Wygraj w KIO”. Na ten moment zależy mi na przedstawieniu Ci zasady, bez wchodzenia w detale.

Stop „pozornemu” konsorcjum – art. 117 ust. 3

ALE – wróćmy do wątku przewodniego tego wpisu. Rozumiejąc już intencję ustawodawcy wyrażoną w art. 117 ust. 1, łatwo zauważyć, że nie o to samo chodzi autorom Pzp w ust. 3 przywołanego artykułu.

Mówi on bowiem, że…

 …w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Co to w praktyce oznacza? Wyraźną regułę wedle której podział zadań między konsorcjantami powinien korelować z potencjałem który dany wykonawca faktycznie wnosi do konsorcjum. Innymi słowy, za potencjałem idą obowiązki na etapie realizacyjnym (w zamówieniach na usługi i RB i tylko w zakresie wskazanych w przepisie zdolności).

Tym samym, nie można przykładowo tolerować sytuacji w której konsorcjant przedstawiający na etapie oceny swoje referencje na zasadniczą część zamówienia, będzie następnie zaangażowany na etapie realizacji umowy wyłącznie marginalnie oddając pole drugiemu konsorcjantowi, który doświadczony w ogóle nie jest.

Niby proste, ale w praktyce niekoniecznie. Wskazane rozwiązanie rodzi mnóstwo pytań – np. o faktyczną rolę poszczególnych uczestników konsorcjum, zasady nabywania doświadczenia, itd…

Przybliżę Ci tę tematykę już wkrótce w drugiej części tego wpisu bazując na wyroku KIO, który mój klient uzyskał pod koniec minionego roku. Generalnie – orzecznictwo Izby jest w tym wątku kluczowe, a niestety nie jest jednolite…

Sprawa jest ważna – do tego stopnia, że po ewaluacji ustawy Pzp przez UZP po 3 latach jej obowiązywania, być może omawiane zagadnienia staną się przedmiotem nowelizacji.

Bądźmy więc w kontakcie!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl