Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Czy pamiętasz mój wpis zatytułowany Gdy oferty elektronicznej nie da się złożyć, czyli kto odpowiada za awarie platform zakupowych?

Wspominałem w nim o trudnej dla wykonawców linii orzeczniczej KIO dotyczącej awarii platform zakupowych po stronie zamawiających.

Mówiąc krótko – według niektórych orzeczeń KIO, ryzyko niesprawności działania platform zakupowych (np. Miniportalu) obciąża organizatora przetargu, niemniej ciężar dowodu, że system nie działał prawidłowo spoczywa już po stronie wykonawcy. Tylko jak wykonawca ma w praktyce przeprowadzić takie dowodzenie?

Prowykonawczą odpowiedź daje najnowsze orzecznictwo. A konkretnie wyrok KIO z dn. 14 stycznia 2020 r. o sygnaturze KIO 2603/19.

Brak możliwości złożenia oferty

Stan faktyczny w skrócie: Wykonawca ma zamiar złożenia oferty elektronicznej w postepowaniu powyżej progów unijnych toczącym się przy użyciu platformy zakupowej Marketplanet. Platforma jest znana pracownikom wykonawcy doskonale. Korzystają z niej wielokrotnie składając z sukcesem oferty w wielu innych przetargach, w tym organizowanych przez zamawiającego, którego dotyczy cała historia.

Na złożenie oferty wykonawca daje sobie półtorej godziny. To aż nadto dla wtajemniczonego użytkownika systemu.

Okazuje się jednak, że tym razem nie będzie tak prosto. Pomimo działań zgodnie z instrukcją, wykonawca trzykrotnie otrzymuje komunikat o braku możliwości złożenia oferty. Starannie dokumentuje te komunikaty „zrzutami z ekranu”. Proces testowego złożenia podpisu działa, ale podpis oferty nadal się nie udaje. Wykonawca kontaktuje się z producentem platformy. Ten w bezpośredniej wiadomości wskazuje, że problem leży po stronie zamawiającego. Interwencja u zamawiającego też jednak nie przynosi rezultatu. Organizator przetargu twierdzi, że wszystko działa.

Wykonawca podejmuje dalsze próby złożenia oferty. Dokumentuje wszystko w formie krótkich filmów. W końcu mija termin składania ofert. Wykonawca występuje do Marketplanet o logi z systemu i wnioskuje do zamawiającego o unieważnienie przetargu…

Za awarie platformy zakupowej odpowiada zamawiający

Jak się domyślasz ze wstępu mojego wpisu, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie postępowania. I doskonale! Czy można bowiem zarzucić wykonawcy nienależytą staranność w jego działaniach? Czy mógł zrobić coś więcej? Najpewniej nie mógł. Dlaczego zatem miałby ponosić negatywne skutki wspomnianej awarii portalu zakupowego?

W przytoczonej sprawie jest dużo ciekawych wątków, dlatego bardzo zachęcam Cię do lektury całego uzasadnienia wyroku. Poniżej zacytuję Ci tylko kluczowe fragmenty, które wskazują na bardzo korzystny dla wykonawcy rozkład ciężaru dowodu, że oferty nie dało się złożyć:

Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący, że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że platforma działała prawidłowo lub że błędy leżały po stronie wykonawcy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał poprawność swojego stanowiska – zwłaszcza wobec ustalenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych w złożeniu ofert. Z kolei Zamawiający, jak sam przyznał w toku rozprawy, nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawców problemy techniczne związane z funkcjonowaniem platformy, nie przedstawił dowodów na poprawność działania platformy, a poprzestał na zarzuceniu Odwołującemu braku należytej staranności w złożeniu oferty w związku ze zbyt późnym rozpoczęciem procesu jej wgrywania na platformę zakupową, pomijając jednocześnie kwestię, iż proces złożenia oferty zakończyłby się przy pierwszej próbie (ok. godziny 9.24/9.25), gdyby nie okoliczność, iż podpis elektroniczny konieczny do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania był „odrzucany”.

A zatem koniec z biernością zamawiającego i uprawdopodobnienie przez wykonawcę niesprawności systemu zamiast niezbitych dowodów na tę okoliczność.

I jeszcze do tego:

Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19, iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…).
Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.

Na miejscu wykonawców zapisałbym sobie wyrok KIO 2603/19 w katalogu z najważniejszymi dokumentami.

Czy będzie to trwały trend orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej? Czas pokaże, ale liczę, że tak.

Jeżeli w procesie ofertowania spotka Cię podobna sytuacja, wiesz już co robić, aby walczyć o swoje prawa. Jeśli potrzebujesz pomocy, czekam na Twój kontakt.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy zamawiający może wybrać ofertę, której termin związania upłynął?

“Cóż, to zależy” – odpowie niejeden prawnik. A od czego? Od tego jaki skład orzekający KIO zajmie się odpowiedzią na to pytanie. Niestety, ale tak wygląda obecnie „pewność prawa” w kluczowym w zamówieniach publicznych obszarze, jakim jest związanie wykonawcy swoją ofertą.

Jak wiadomo, zamawiający może (ale nie musi) poprosić jednokrotnie wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Jeśli wykonawca go nie przedłuży, oferta jest odrzucana. Ale co w sytuacji gdy zamawiający nie pytał, a termin związania upłynął, bo wykonawca nie przedłużył go z własnej inicjatywy? Czy jego oferta pozostanie w postępowaniu?

Termin związania ofertą a podstawy jej odrzucenia

By nie utknąć nadmiernie w szczegółach – obecnie w orzecznictwie KIO kształtują się dwie linie orzecznicze.

Pierwsza, rygorystyczna, nakazuje odrzucenie oferty „przeterminowanej”, ponieważ oferta po terminie związania rzekomo wygasa. Skąd taki pogląd? Nie wiadomo.

Druga linia orzecznicza nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty. Trafia bowiem w sedno instytucji terminu związania ofertą. Według niej, oferta „przeterminowana” może zostać wybrana przez zamawiającego, jednakże pod warunkiem, że zgodzi się na to sam oferent. Mówiąc krótko, według drugiej linii orzeczniczej KIO, oferta po terminie związania nie wygasa, ale po prostu po stronie oferenta pojawia się uprawnienie bezpiecznej rezygnacji z dalszego udziału w przetargu (czytaj: zamawiający oddaje wadium).

Jak się domyślasz, jestem zwolennikiem drugiej linii orzeczniczej. Dlatego z ulgą i radością przyjąłem wieść, że nowa ustawa PZP, która zacznie obowiązywać w 2021 r., wreszcie ucina wątpliwości co to omawianej tematyki.

Termin związania ofertą w nowej ustawie PZP

Jak nowe PZP reguluje kwestie terminu związania ofertą? Krótko i na temat wygląda to tak:

  1. Termin związania ofertą wskazywany jest przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej jako konkretna data (wykonawca nie musi więc liczyć terminu w dniach narażając się na ryzyko pomyłki)
  2. Jeśli termin związania ofertą zbliża się ku końcowi, zamawiający MUSI poprosić wykonawców o jego przedłużenie. Jeśli tego nie zrobią, ich oferty zostaną odrzucone.
  3. Jeśli pomimo uprzedniego przedłużenia terminu, oferta mimo wszystko się „przeterminuje”, NIE JEST automatycznie odrzucana. Może być wybrana, jeśli zgodzi się na to wykonawca.
  4. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga formy pisemnej (ważny zabieg, koniec „domniemanego przedłużenia terminu”).

Cóż, można rzec: „Nareszcie!”🙂

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Nowe Prawo zamówień publicznych zacznie obowiązywać od 2021 r.

Niektórzy powiedzą – “to jeszcze szmat czasu, zdążę je przyswoić w grudniu”. Inni natomiast podejdą do sprawy bardziej dojrzale i zmierzą się z tematem odpowiednio wcześniej. W końcu skala zmian i pełna elektronizacja (której praktyczne ujęcie jeszcze przed nami) to kwestie z którymi nie sposób mierzyć się na ostatnią chwilę.

Jeżeli jesteś gotowy/a poznać meandry nowych przepisów już wkrótce, zachęcam Cię do zapoznania się z programem szkolenia, który przygotowałem wyłącznie dla wykonawców zamówień publicznych. Jak zawsze, stawiam na praktyczne ujęcie omawianych zagadnień i poparcie całości licznymi przykładami. Oto tematy, które poruszam:

WSTĘP

1. Jak czytać i rozumieć nową ustawę Prawo zamówień publicznych, by bezbłędnie złożyć ofertę?

  1. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, czyli po co to wszystko? Motywy zmian, kierunek „nowelizacji”, cele – analiza praktyczna z punktu widzenia oferenta.
  2. Prawo zamówień publicznych od nowa! – na czym polega zmiana koncepcji relacji Zamawiający -Wykonawca według nowych przepisów.
  3. Systematyka ustawy, czyli gdzie szukać przepisów kluczowych w procesie składania oferty.

2. Jak przygotować się do złożenia oferty na nowych zasadach?

  1. Z jakimi nowymi dokumentami przetargowymi może spotkać się wykonawca od 2021 r.?
  2. Koniec z SIWZ-em! Co zastąpi specyfikację istotnych warunków zamówienia?
  3. Opis potrzeb i wymagań zamawiającego – jak wykonawca może wpływać na opis przedmiotu zamówienia?
  4. Polityka i plany zakupowe sektora publicznego – jak szukać szans biznesowych bez konieczności wertowania Biuletynu Zamówień Publicznych?
  5. Konsultacje rynkowe przed rozpoczęciem procedury – zasady i cele. Okazja na zwiększenie swoich szans w przetargu?
  6. Ogłoszenia o zamówieniu – wszczynanie postępowań według nowych przepisów i wpływ nowych zasad na prawa wykonawców.
  7. Opis przedmiotu zamówienia – wymóg posiadania certyfikatów i etykiet.

KLUCZOWE OBSZARY PROCEDURALNE OKIEM WYKONAWCY – ANALIZA POSZCZEGÓLNYCH KROKÓW WYKONAWCY W PRZETARGU

3. Nowe sposoby składania oferty i komunikacja z Zamawiającym w nowej ustawie Pzp

  1. Koniec z tradycyjną pisemną formą komunikacji.
  2. Rewolucja w sposobach składania oferty – kiedy nie jest potrzebny kwalifikowany podpis elektroniczny?
  3. Oferta podpisywana profilem zaufanym i e-podpisem.
  4. Najnowsze orzecznictwo dotyczące elektronizacji i jego wpływ na stosowanie nowych przepisów.
  5. Kiedy dopuszczalna jest komunikacja ustna?
  6. Nowy kształt elektronizacji zamówień publicznych.

4. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców – kto i na jakich zasadach może ubiegać się o zamówienie publiczne według nowych przepisów?

  1. Aktualizacja podstaw wykluczenia – co ulega zmianie w nowym Pzp? Ograniczenie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia.
  2. Jakie nowe warunki udziału w postępowaniu przewidział ustawodawca?
  3. Nienależyte wykonanie zamówienia w przeszłości a wykluczenie z postępowania.
  4. Podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe – nowe definicje, ale czy stare zasady?
  5. Jak oceniać potencjał konsorcjum? Kiedy konsorcjum nie spełni wymogów zamawiającego?
  6. Obowiązek wskazania podziału zadań przez konsorcjantów – szczegółowa analiza nowego oświadczenia składanego przez wykonawców.
  7. Udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie – wyrok Esaprojekt w nowych przepisach i szersze możliwości „pożyczania” zasobów.
  8. Jaki obszar statusu podmiotowego wykonawcy musi, a jaki może badać zamawiający?

ZŁOŻENIE OFERTY KROK PO KROKU W PRZETARGU UNIJNYM I KRAJOWYM

5. Nowości proceduralne w postępowaniach unijnych

  1. Tryby udzielania zamówień publicznych według nowej ustawy – analiza ogólna.
  2. Zmiany w zasadach wnoszenia wadium.
  3. Nowe terminy na zadawanie pytań do dokumentacji przetargowej i towarzyszące im obowiązki zamawiającego.
  4. Nowe terminy związania ofertą i zasady jego przedłużania. Czy można wybrać ofertę, której termin związania upłynął?
  5. 19 (!) przesłanek odrzucenia oferty. Wizja lokalna – nowy obowiązek wykonawców?
  6. Kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Koniec z niepewnością, ale nowe wątpliwości.
  7. Niepubliczne otwarcie ofert. Co z zasadą jawności postępowania?
  8. Łatwiejszy wgląd w oferty konkurencji.
  9. Zasada jawności a RODO.

6. Postępowania krajowe – co się zmienia w kontraktowaniu zamówień o wartości poniżej progów UE?

  1. Nowe tryby udzielania zamówień krajowych. Rewolucja?
  2. Nowe terminy na zadawanie pytań do dokumentacji przetargowej i towarzyszące im obowiązki zamawiającego.
  3. Czym jest tzw. tryb podstawowy wyboru wykonawcy?
  4. Możliwości negocjacji oferty po jej ocenie i wpływ tej nowości na prawa wykonawców
  5. Trzy scenariusze trybu podstawowego – z którego najczęściej skorzystają zamawiający?
  6. Na czym w praktyce polega odformalizowanie procedur zakupowych w postępowaniach krajowych? Podobieństwa i różnice między postępowaniami unijnymi i krajowymi na nowych zasadach.

WZMOCNIENIE POZYCJI WYKONAWCY NA ETAPIE UBIEGANIA SIĘ I REALIZACJI ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

7. Umowy w sprawie zamówień publicznych – analiza na potrzeby składania oferty i w kontekście realizacji zamówienia

  1. Koniec z nierównością stron umowy? Klauzule abuzywne.
  2. Jakich zapisów nie wolno zamieszczać w umowie? Skarżenie treści umowy do KIO – ułatwienie dla wykonawcy.
  3. Waloryzacja kontraktów budowlanych – nowe zasady korzystne dla wykonawców.
  4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy na nowych zasadach – będzie taniej!
  5. Zmiany umów – kiedy można dokonać aneksu, kiedy można dokonać zmian podmiotowych po stronie wykonawcy?
  6. Kiedy można zmienić podwykonawcę, ograniczyć zakres podwykonawstwa lub żądać zmiany podwykonawcy?

8. Środki ochrony prawnej w nowym PZP

  1. Postępowanie odwoławcze – co się zmieni?
  2. Szerszy zakres zaskarżenia.
  3. Postępowanie skargowe – dłuższe terminy na kwestionowanie orzeczeń KIO.
  4. Pomoc ze strony Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorstw.
  5. Wyspecjalizowany sąd zamówień publicznych.
  6. Pozasądowe rozstrzyganie sporów w relacji Zamawiający – Wykonawca. Koniec wieloletnich postępowań sądowych?

Jak widzisz, program jest dość obszerny, więc na spotkanie z wykonawcami poświęcam 2 dni.

Organizatorem szkoleń jest jak zwykle niezawodna w tym temacie firma Apexnet.

Najbliższe terminy to:

  • 12-13 lutego – LUBLIN
  • 20-21 lutego – KATOWICE
  • 16-17 marca – GDAŃSK
  • 19-20 marca – KRAKÓW
  • 24-25 marca – WARSZAWA

Wierzę, że będziemy mieli okazję spotkać się w gronie wykonawców i podyskutować o tajnikach nowego Prawa zamówień publicznych!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Odwieczne pytanie wykonawców, którzy spotkali się z nadmiernym formalizmem ze strony zamawiających:)

Czy informacją z banku potwierdzającą ilość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych może być dokument pobrany z systemu bankowości elektronicznej wykonawcy wskazujący na te dane?

Moja odpowiedź – OCZYWIŚCIE!

Opinia bankowa czy inne zaświadczenie podpisane przez pracownika banku nie są jedynym sposobem na potwierdzenie zdolności finansowej przez wykonawcę.

Potwierdza to orzecznictwo KIO. Zatem, bez obaw!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Ktoś mądry powiedział kiedyś: „Ten się nie myli, kto nic nie robi”. Jeśli jesteś wykonawcą zamówień publicznych, wiesz zapewne najlepiej jak wiele prawdy jest w tym stwierdzeniu. Chyba nie ma rynku firmy idealnej, krystalicznie czystej, która każde z przeszłych zamówień wykonała w stu procentach poprawnie. Konkurencja jednak nie śpi i choć sama mogłaby sobie niejedno zarzucić, o Twoich uchybieniach chętnie uprzejmie doniesie niejednemu zamawiającemu…

Drogi zamawiający, firmie XYZ sp. z o.o. ufać z całą pewnością nie warto. Z naszych informacji wynika, że kiedyś spóźniła się z oddaniem przedmiotu umowy o cały tydzień, a innym razem odmówiła zapłaty kary umownej. I zatrudniła dwie osoby na umowę zlecenie mimo, że wymagana była umowę o pracę! Wnosimy o wykluczenie naszego konkurenta z przetargu. Dla takich firm nie ma miejsca na rynku zamówień publicznych….

Podobnych „informacji” otrzymują zamawiający coraz więcej. Nawet jeśli okazują się one prawdą – czy zamawiający faktycznie powinien wykluczyć z postępowania podmiot o niezbyt chlubnej historii współpracy z sektorem publicznym?

Zerknijmy co na to przepisy. Prawo zamówień publicznych pozwala w ramach fakultatywnych przesłanek wykluczyć wykonawcę, który…

w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

a także wykonawcę, który…

z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,

Na temat powyższych podstaw wykluczenia prawnicy napisali stos komentarzy. Nie będę Cię nimi zanudzał, lecz wskażę sedno:

  1. Nienależyte wykonanie wcześniejszego zamówienia publicznego nie jest samo w sobie podstawą do wykluczenia w późniejszych postępowaniach przetargowych.
  2. Decyzja o wykluczeniu zawsze zapadać powinna na tle konkretnego stanu faktycznego z uwzględnieniem zachowania się wykonawcy oraz ewentualnych szkód, które to zachowanie spowodowało. Czasami podobne zachowanie będzie skrajnie różnie oceniane na tle różnych sytuacji.
  3. By zostać wykluczonym z postępowania z uwagi na nienależyte wykonanie umowy z zamawiającym należy „nabroić” naprawdę spektakularnie – celowo lub prawie celowo (rażące niedbalstwo) i to przy akompaniamencie braku zachowania minimalnego poziomu profesjonalizmu (naruszenie obowiązków zawodowych, nieuczciwość).
  4. Nawet jeśli podstawą wykluczenia ma być druga z wymienionych podstaw wykluczenia (ta teoretycznie łatwiejsza do spełnienia), to niekoniecznie nieudana współpraca skończyć się musi – jak wymaga przepis – rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania (nie mylić z zapłatą kar umownych). I to jeszcze w związku z niewykonaniem/nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu. Jak często się to zdarza? Wcale nie tak bardzo.
  5. Wniosek? Wykluczenie z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszego zamówienia publicznego jest bardzo trudne. To absolutny wyjątek. Dlatego nie daj sobie wmówić przez zamawiającego czy “życzliwą” konkurencję, że kilka potknięć z przeszłości czyni z Ciebie nierzetelnego wykonawcę! PS: A nawet jeśli miałoby czynić – pamiętaj o procedurze samooczyszczenia;)

Po raz kolejny życzę Ci samych zwycięskich przetargów i udanej współpracy z zamawiającymi!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl