Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Urząd Zamówień Publicznych opublikował niedawno świeże podsumowanie rynku zamówień publicznych według danych z 2018 r. Bardzo lubię taką lekturę i staram się czytać sprawozdania UZP od deski do deski każdego roku. Pozwalają spojrzeć na stan rynku i jego otoczenie z pewnej perspektywy, dostrzec trendy, szanse i zagrożenia.

Do zapoznania się ze sprawozdaniem zachęcam także Ciebie. Znajdziesz je tutaj: Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r.

Kwestii, które przykuwają uwagę jest co nie miara.

Co może zainteresować Cię w kontekście Krajowej Izby Odwoławczej?

Na pewno odsetek odwołań uwzględnionych przez zamawiającego (TAK – zamawiającego, nie Izbę;). W reakcji na wniesienie odwołania, zamawiający uwzględniali jego zarzuty w 477 przypadkach. To 18% z 2668 rozpatrzonych przez KIO w minionym roku odwołań. Skutkiem uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego jest oczywiście umorzenie postępowania przez KIO.

Dlaczego przywołuję akurat na te dane? Żeby pokazać Ci, że statystycznie prawie co piąte odwołanie wygrywa bez konieczności polemizowania z zamawiającym na rozprawie. Niedawno wspominałem w jednym z wpisów o ciekawej dyskusji dwóch uczestników mojego szkolenia. Zdaniem jednego z nich, wniesienie odwołania zawsze naraża na szwank dobre relacje z zamawiającym. Czyżby?:) Jak się okazuje, ochrona swoich interesów przed KIO może często skutkować przyznaniem wykonawcy racji przez samego zamawiającego i powierzeniem mu realizacji zamówienia. Jak mawiają niektórzy: „zamawiający też człowiek i może się pomylić”. A jeśli się pomyli, to często nie widzi przeszkód, by do takiej pomyłki się przyznać i uwzględnić przed KIO zarzuty odwołania. Trudno o lepsze dla wykonawcy zakończenie sporu, prawda?

Pamiętaj przy tym, że uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego nie zawsze automatycznie pozwoli Ci pozyskać zamówienie publiczne. Bywają sytuacje, w których wprawdzie zamawiający przyznaje w całej rozciągłości rację odwołującemu, ale sprzeciwia się temu inny wykonawca (taki, którego interesy ucierpią wskutek umorzenia postępowania przed KIO) i postępowanie toczy się dalej. Pisałem o tym tutaj. Te sytuacje nie są uwzględnione w ww. statystyce, co oznacza, że zamawiający zgadza się z zarzutami nawet częściej niż wskazano to w danych UZP.

Obok omówionych wyżej kwestii, moją uwagę przykuwa także liczba odwołań zwróconych przez KIO z uwagi na błędy formalne. Jest ich aż 8%. To oznacza, że prawie co dziesiąte odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie, ponieważ wykonawca zaniedbał wymogi formalne związane z jego wniesieniem. Takie sytuacje są chyba najbardziej przykre – wykonawca może bowiem mieć rację co do naruszenia przez zamawiającego jego praw, ale traci możliwość ochrony swoich interesów niejako z własnej winy.

Pamiętaj zatem, że postępowanie przed Krajową Izba Odwoławczą jest jednak w pewnym stopniu sformalizowane. Inaczej być nie może. Nie zapominaj więc o formalnej sferze sporów przed KIO i nie popełniaj błędów. Moje wskazówki w tym temacie znajdziesz na przykład w poniższych artykułach:

P.S. dla leniwych:) Jeżeli nie masz czasu lub chęci czytać sprawozdania Prezesa UZP w całości (do czego zachęcam), zerknij na fragment sprawozdania podsumowujący tabelarycznie „w pigułce” stan rynku zamówień publicznych w minionym roku:

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Długi sierpniowy weekend za nami, a jak wiadomo, powroty do pracy nawet po kilkudniowym urlopie bywają trudne;) Dlatego pomyślałem, że umieszczę na blogu materiał, który być może odejmie Ci nieco obowiązków i ułatwi pracę przy składaniu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Korzystając z nieco spokojniejszego czasu, jakim był ‘półświąteczny’ piątek, przygotowałem dla Ciebie wzór pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w przetargach (ale także w innych trybach). Możesz pobrać go od razu tutaj albo klikając na ikonę WZORU pod moim zdjęciem.

Pełnomocnictwo opatrzyłem krótkim komentarzem. Pamiętaj, że jest to wzór w pewien sposób uogólniony, który w mojej ocenie sprawdza się w większości przypadków i upoważnia pełnomocnika do dość szerokiego katalogu czynności. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, abyś zmodyfikował go adekwatnie do swoich potrzeb – w końcu każda sytuacja może być inna i zaproponowany wzór nie zawsze musi się sprawdzić (np. umocowanie będzie za szerokie, zbyt wąskie, albo nie odpowiadające wewnętrznym wymogom obowiązującym w Twojej firmie).

Kwestie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w przetargach to dość obszerny temat. Z pewnością będę do niego wracał jeszcze wielokrotnie. Poruszałem go już także  w jednym z poprzednich wpisów.

Jeżeli będziesz miał/a pytania związane z treścią zamieszczonego wyżej wzoru pełnomocnictwa, zapraszam Cię do kontaktu.

PS: Ja w miniony weekend nie wyjeżdżałem dalej. Ale w końcu nie samymi zamówieniami publicznymi człowiek żyje. Już niedługo wybieram się na kilka dni tutaj:

Pełnomocnictwo przetargowe

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Jeżeli pracujesz w dziale handlowym firmy o niezbyt skomplikowanej strukturze organizacyjnej, temat dzisiejszego wpisu nie musi Cię wcale dotyczyć. Jeśli jednak składasz oferty w przetargach w imieniu swojego pracodawcy, który jest dość dużym podmiotem, warto, abyś wiedział/a o pewnych dodatkowych ryzykach dotyczących Twojego pełnomocnictwa.

Co konkretnie mam na myśli?

W przypadku, gdy nie dysponujesz prawem reprezentowania wykonawcy zamówień publicznych w oparciu o zajmowane stanowisko (np. członek zarządu czy prokurent w spółce z o.o.), umocowanie do Twojego działania w ramach przetargu wynikać musi z pełnomocnictwa udzielonego Ci przez odpowiednie osoby.

W sytuacji, gdy pełnomocnictwa takiego udziela Ci zarząd spółki w sposób przewidziany dla ważnej i skutecznej reprezentacji, większych zagrożeń nie ma (o ile oczywiście treść samego upoważnienia jest poprawna). Pewien problem może jednak pojawić się w przypadku, gdy pełnomocnictwo otrzymujesz nie bezpośrednio od zarządu, ale od swojego przełożonego – dajmy na to Dyrektora Handlowego.

Jak pułapki może kryć ta sytuacja?

Po pierwsze, Dyrektor może udzielić Ci dalszego pełnomocnictwa, jeśli możliwość taką przewidziano w upoważnieniu dla niego samego. Innymi słowy, pełnomocnictwo Dyrektora musi zawierać zapis o opcji udzielenia dalszego pełnomocnictwa. Bez tego ani rusz.

Po drugie, Dyrektor sam musi dysponować uprawnieniami do reprezentowania wykonawcy w przetargu. Już starożytni Rzymianie mówili, że nie można przekazać komuś więcej praw niż samemu się posiada. To Ci sami ludzie, którzy zbudowali Koloseum – nie mogą chyba pleść od rzeczy, prawda?;) Mówiąc wprost, jeżeli sam Dyrektor nie jest upoważniony do składania w imieniu wykonawcy ofert i reprezentowania go w przetargach, nie będzie mógł upoważnić do tych czynności dalszego pełnomocnika.

UWAGA: Zdarzało mi się widzieć kilka razy dość rozbudowane pełnomocnictwa dla szefów działów handlowych. Często nie były one sporządzane przez prawnika. W efekcie pojawiało się tam szereg dość beletrystycznych zapisów, np. „upoważnienie do negocjowania z kontrahentami, reprezentowania w rozmowach handlowych, dbałość o relacje handlowe, prawo do składania ofert”. Niby coś, a jednak za mało. Bazując na przywołanych przykładowych zapisach (nawet na tym ostatnim!), istnieje nikła szansa, że ktoś uzna, że jesteś umocowany do złożenia oferty w przetargu. Dlaczego? Ponieważ orzecznictwo KIO jednoznacznie rozstrzyga, że pełnomocnictwo takie nie może być pełnomocnictwem ogólnym. Musi zawierać wyraźny zapis upoważniający do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu/ach o udzielenie zamówienia publicznego. Koniec, kropka.

Po trzecie, składając ofertę przetargową w oparciu o pełnomocnictwo nie pochodzące od zarządu, pamiętaj, aby załączyć do niej nie tylko swoje pełnomocnictwo, ale także pełnomocnictwo osoby, która Ci go udzieliła (tzw. ciąg pełnomocnictw). Inaczej nie uda Ci się wykazać zamawiającemu właściwej reprezentacji.

PS: Już wkrótce na moim blogu będziesz mógł pobrać wzór pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wraz z moim komentarzem. Jeśli jednak uznasz, że taki wzór przydałby Ci się już teraz, napisz do mnie.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Choć tytuł dzisiejszego wpisu może to sugerować, winnych tu szukać nie będziemy:) Moją intencją jest jednak zwrócenie Twojej uwagi na kwestię rozkładu ryzyka odpowiedzialności związanej z awarią platformy zakupowej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyobraź sobie całkiem nierzadką ostatnio sytuację – w Dzienniku Urzędowym UE trafiasz na bardzo ciekawe ogłoszenie o przetargu. Od razu widzisz, że to zamówienie „szyte na Twoją miarę”. Dokładnie analizujesz dokumentację przetargową i rozpoczynasz działania w kierunku opracowania najlepszej oferty. Kalkulujesz, wstępnie negocjujesz z podwykonawcami, badasz ryzyka umowne. W końcu tworzysz ofertę. Starannie wypełniasz JEDZ, zastrzegasz tajemnicę przedsiębiorstwa, dbasz o poprawne złożenie podpisów elektronicznych.

Czas wreszcie złożyć ofertę przez platformę zakupową zamawiającego (może to być Miniportal, eB2B, SmartPZP lub cokolwiek innego – w zależności od konkretnego przypadku). I tu zaczyna się problem. Choć z platformy korzystałeś już wcześniej bez większych problemów, tym razem oferta nie chce się wysłać. Wylogowujesz się, czyścisz pliki cookie i historię przeglądania, zmieniasz laptopa i… nadal nic. Informatyk także nie wie gdzie tkwi przyczyna. Dla pewności dokumentujesz swoje próby ‘printscreenami’ poszczególnych kroków.

Co możesz zrobić? Jeżeli jest na to czas, możesz na pewno niezwłocznie powiadomić zamawiającego o zaistniałej sytuacji (pamiętaj o dowodach) wnosząc o przedłużenie terminu składania ofert i weryfikację poprawności działania platformy zakupowej. Co jednak jeśli czasu nie masz, a awaria systemu uniemożliwiła Ci złożenie oferty w terminie?

Odpowiedzi na powyższe pytanie udziela pośrednio art. 10b Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nim:

Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak zatem widać, stroną odpowiedzialną za zapewnienie prawidłowo działającej infrastruktury do komunikacji w przetargu nie jest wykonawca, a zamawiający. Potwierdziła to także Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ciekawszych wyroków ostatnich miesięcy – sygn. KIO 2671/18.

W przytoczonym wyroku KIO wskazała dwie ważne kwestie. Pierwsza z nich jest powodem do radości, druga zaś radość tę trochę studzi.

Co powiedziała KIO? Po pierwsze, zgodnie z art. 10b Pzp ryzyko niesprawności platformy zakupowej spoczywa na zamawiającym, a sama awaria może być przyczyną unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę. Po drugie, ciężar dowodu na okoliczność wadliwego działania platformy zakupowej spoczywa na wykonawcy.

Zwróć raz jeszcze uwagę na art. 10b. Czy da się tu postawić inny wniosek niż ten do którego doszła KIO? Moim zdanie nie. Nie zmienia tego nawet analiza art. 61 § 2 Kodeksu Cywilnego i orzecznictwa związanego z tym przepisem. O ile bowiem zasada ogólna z KC ryzykiem nieskuteczności oświadczenia woli składanego elektronicznie obciąża nadawcę oświadczenia, o tyle w przypadku zamówień publicznych reguła ta doznaje wspomnianego wyżej wyjątku.

Czy zatem awaria platformy zakupowej uniemożliwiająca złożenie oferty to okoliczność zawsze tłumaczona na korzyść wykonawcy?

No właśnie….

KIO jasno wskazuje, że niemożność złożenia ofert powinna być udowodniona przez pokrzywdzonego wykonawcę. I teoretycznie ma to sens – w końcu ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tylko jak w praktyce taki dowód przeprowadzić? Czy printscreeny z nieudanego procesu złożenia oferty wystarczą? Wątpię. Diabeł bowiem tkwi w szczegółach informatycznych. Sprawę na pewno rozwiązywałby dostępny dla zamawiającego i wykonawcy rejestr logów (a więc rozwiązanie przewidziane pierwotnie w ramach platformy e-Zamówienia, która niestety nie ujrzy światła dziennego w początkowo zakładanym kształcie). Szkopuł w tym, że dostęp do logów ma producent platformy zakupowej lub ewentualnie także organizator postępowania. Zwłaszcza w interesie tego drugiego nie leży jednak udostępnianie wspomnianych danych pozwalających ustalić przebieg procesu ofertowania…

Jeszcze niedawno, kiedy dyskutowało się w środowisku zamówieniowym o  wadach platform zakupowych, nie raz padały żarty o konieczności filmowego rejestrowania procesu składania oferty przez wykonawców. Ostatnio słyszę podobne postulaty, tyle, że już nie w konwencji żartu. I po głębszym zastanowieniu nie odmówiłbym zasadności takiemu działaniu…

Elektronizacja komunikacji zamawiających i wykonawców miała ułatwiać życie obu stronom. Chaos jaki spowodowała wywiera odwrotny efekt.

W omawianym temacie dzieje się ostatnio bardzo dużo. Czekając na nową ustawę Pzp i docelowe narzędzie zastępujące koncepcję platformy e-Zamówienia pokładam nadzieje w rozsądnym orzecznictwie KIO i nieco bardziej liberalnym podejściu do dowodów na wadliwe działanie systemów zakupowych zamawiających. Najnowsze informacje w tym zakresie na pewno będę publikował na bieżąco na blogu.

Zwróć uwagę, że dzisiejszy wpis dotyczył niesprawności platformy zakupowej związanej z brakiem możliwości złożenia oferty. Co jednak w przypadku gdy oferta wpływa do zamawiającego, ale nie da się jej otworzyć bądź pobrać z Miniportalu UZP? Na pewno słyszałeś/aś o takich przypadkach. Omówię ten temat w jednym z kolejnych wpisów.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy warto wnosić odwołanie do KIO?

Damian Michalak05 sierpnia 20192 komentarze

Prowadząc praktyczne szkolenia z zakresu prawa zamówień publicznych bardzo często spotykam się z wykonawcami z różnych branż. To dla mnie nie tylko przemiła odskocznia od klasycznej pracy radcy prawnego, ale także kopalnia ciekawych historii z życia „zamówieniowców”.

Na jednym ze szkoleń, w ramach części poświęconej środkom ochrony prawnej miała miejsca niezwykle ciekawa dyskusja dwóch uczestników szkolenia, którzy zaprezentowali skrajnie różną optykę na kwestię spierania się z zamawiającym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Co ciekawe, oba stanowiska zbudowane zostały w oparciu o podejście biznesowe.

Jeden z uczestników powiedział mniej więcej tak:

Przetargi to biznes, tyle, że z sektorem publicznym. A jak wiadomo – biznes to relacje. Czy spory wpływają pozytywnie na relacje? Na pewno nie. Po co więc mam narażać się zamawiającemu odwołaniem? Może będę potrzebował jego przychylności w innych okolicznościach? Gra nie jest warta świeczki.

Drugi z uczestników podszedł do sprawy zgoła inaczej:)

Panie Damianie, biznes to relacje, partnerstwo. Czy będę uznawany za poważnego partnera jeśli nie zareaguję stosownie na jawną próbę naruszenia moich interesów? Co pomyśli o mnie zamawiający jeśli biernie dam się wykluczyć z postępowania, mimo, ze nie ma ku temu podstaw? Należy walczyć o swoje. Wyroku nie przewidzę, ale zyskam szacunek. A to w biznesie waluta warta często więcej niż sympatia ze strony publicznego kontrahenta.

A Tobie która filozofia jest bliższa?:)

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl