Wygraj w KIO

Warunki udziału w postępowaniu to jeden z rozdziałów ogłoszenia i specyfikacji zamówienia na który potencjalni wykonawcy zwracają od razu szczególną uwagę. Naturalną i oczywistą sprawą jest to, że każdy zamawiający powinien dołożyć najwyższej staranności , by opis sposobu spełniania danego warunku był klarowny i nie dający pola do różnych interpretacji.

Świat zamówień publicznych pokazuje jednak, że ze wspomnianą klarownością i precyzją wyrażania się niejeden zamawiający jest na bakier. Krajowa Izba Odwoławcza nie raz rozpoznawała spory na gruncie odmiennej interpretacji rzekomo jednoznacznych stwierdzeń. Sam miałem okazję takie spory prowadzić.

Dotychczasowe orzecznictwo wypracowało w omawianym temacie dość powszechnie stosowane podejście, które na blogu również nie raz i nie dwa wybrzmiało. Chodzi oczywiście o słynne hasło pt. „Wszelkie wątpliwości na korzyść wykonawcy” – zamówieniową wersję łacińskiej paremii in dubio pro reo (jeśli ktoś lubi błysnąć łaciną nie tylko podwórkową).

Skoro więc mamy jednolitą linię orzeczniczą, to dlaczego o tym piszę? Bo wakacje i sezon ogórkowy? Niestety, nie do końca…

Kto pyta nie błądzi

Zasygnalizowany wyżej wątek poruszam, ponieważ mam nieodparte wrażenie, że wspomniana jednolita linia orzecznicza KIO zaczyna w pewnych miejsca niepokojąco pękać – za sprawą samej Izby, a ostatnio także Sądu Zamówień Publicznych.

Nie wchodząc w niuanse owych 'oryginalnych’ wyroków, a trafiając w sedno podejścia niektórych składów orzekających, forsowana bywa następująca teza (parafrazując):

Jeżeli wykonawca ma wątpliwości jak rozumieć dany warunek udziału w postępowaniu, powinien w odpowiednim terminie ustawowym poprosić zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli tego nie zrobi, a następnie wskutek niejasności warunku zamawiający zrobi oferentowi krzywdę (na przykład odrzuci ofertę rozumiejąc warunek inaczej), podnoszenie przez wykonawcę zarzutów w tym zakresie będzie spóźnione.

Ciekawe, prawda? Osobiście pachnie mi to przenoszeniem na oferentów ryzyk, które od lat ustawa Pzp przypisuje organizatorom procesu zakupowego.

Czy opłaca się wnioskować o wyjaśnienia?

Przeanalizujmy powyższe na przykładzie. Niech będzie to już wspominany na blogu kazus mojego postępowania przed KIO, gdzie sedno sporu koncentrowało się na sposobie rozumienia zwrotu „szpital publiczny” (swoje doświadczenie wykonawcy musieli wykazać we współpracy właśnie z takimi placówkami).

Fakt jest taki, że „szpital publiczny” można rozumieć na różne sposoby. Bazując na dominującej linii orzeczniczej, w sytuacji odmiennej interpretacji tego pojęcia przez wykonawcę i zamawiającego, wykonawca obroni się. Nawet jeśli uznamy, że pojęcie to jest niejasne, to wątpliwości interpretowane są przecież na korzyść oferenta (pod warunkiem, że oferent nie argumentuje w jakiś absurdalny sposób). Tak też stało się w prowadzonej przeze mnie sprawie.

Jak jednak spór przed KIO zakończyłby się w świetle wspomnianych na wstępie wyroków kładących nacisk na rozwiewanie wątpliwości przez wykonawcę jeszcze przed złożeniem oferty? Sytuacja oferenta już tak wesoła by pewnie nie była.

Wątpliwości – rzecz ocenna

Zagłębiając się w ww. tematykę rozważmy jeszcze dwa scenariusze.

Scenariusz pierwszy: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ i widzi, że warunek udziału w przetargu stwarza pole do różnych interpretacji. Postanawia to wykorzystać. Zamiast wyklarować sprawę, składa ofertę wiedząc, że warunku (np. doświadczenia) najpewniej nie spełnia, ale liczy na to, że mu się upiecze, bo za precyzję w redakcji warunku odpowiada zamawiający.

Postawa ww. wykonawcy przesadnie etyczna nie jest, ale pojawia się pytanie czy taka ‘zagrywka’ powinna zdejmować z zamawiającego obowiązek dbałości o klarowność opisu warunku. Jeśli interpretacja oferenta ma sens, nie jest naciągana, powinien on według mnie zyskać ochronę prawną.

Wierzę, że powyższy scenariusz nie jest aż tak częsty. Zdecydowanie częstszy wydaje mi się….

Scenariusz drugi: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ, analizuje w dobrej wierze warunek udziału w postępowaniu i stwierdzając, że go spełnia – składa ofertę. Następnie, dopiero na etapie kwalifikacji podmiotowej, oferent dowiaduje się, że zamawiający inaczej zapatruje się na rozumienie warunku udziału. Sprawa kończy się odrzuceniem oferty.

Zauważ – w tym scenariuszu wykonawca nie powziął na wstępie wątpliwości co do tego jak rozumieć sporny warunek. Nie mógł zatem zmierzać pytaniami do SWZ do rozwiania wątpliwości, bo zwyczajnie ich nie miał.

• Dlaczego zatem w tych okolicznościach miałby tracić prawo walczenia o swoje w KIO?
• Czy rolą wykonawcy jest ponadprzeciętnie szczegółowa analiza poprawności SWZ i podejmowanie natychmiastowych działań celem usunięcia ewentualnych nieprawidłowości?
• Czy wykonawca przed złożeniem oferty powinien analizować wszelkie potencjalnie możliwe, w tym absurdalne sposoby rozumienia warunku udziału w postępowaniu? Czy jego obowiązkiem jest zawsze ocena „co autor miał na myśli” nawet jeśli intencja autora wydaje się zrozumiała?

Jak dalece trzeba być zapobiegliwym?

Pytania się mnożą…

Jak zatem działać? Do końca nie wiadomo (!).

Ktoś powie: „Masz wątpliwości co do rozumienia warunku – wnioskuj o wyjaśnienia, bo potem może być za późno”. Tylko co jeśli w ramach takiego dmuchania na zimne wykonawca otrzyma odpowiedź stawiającą go poza zakresem dopuszczonych oferentów? Ktoś wtedy powie: „Trzeba było nie pytać, tylko ofertować – w razie czego żelazna zasada o wątpliwościach na korzyść wykonawcy mogłaby skutecznie pomóc”.

No właśnie…

Wiadomo, sprawa sprawie nie równa – treść SWZ ma w ocenie prawnej kluczowe znaczenie. Niemniej, orzecznictwo przestaje być w ww. kwestii tak jednolite jak dotychczas. Trzeba je zwyczajnie śledzić i trzymać rękę na pulsie, bo jak mawiają w telewizji rzecznicy Policji: sprawa jest rozwojowa.

O nowinkach w temacie będę z pewnością informował. A jeśli masz podobny problem w przetargu – pamiętaj, że możesz liczyć na moją pomoc.

Udanej końcówki wakacji! Pogoda w długi weekend rozpieściła nawet nad Bałtykiem: