Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Jestem pewien, że tak postawione pytanie może być dla niektórych nieco podejrzane. W końcu próbka to pojęcie kojarzące się z przedmiotem oferty wykonawcy, zaś podmioty środek dowodowy ma raczej związek z osobą oferenta, prawda?

Cóż, z reguły faktycznie tak jest. Podmiotowe środki dowodowe raczej nie odnoszą się do tego co wykonawca oferuje, a do tego jaki ten wykonawca jest w kontekście podstaw wykluczenia czy warunków udziału w postepowaniu. Próbka zaś to najczęściej przedmiotowy środek dowodowy służący weryfikacji przez zamawiającego czy przedmiot oferty faktycznie odpowiada wymogom dokumentów zamówienia.

Większość zasad ma jednak swoje wyjątki i pytanie postawione na wstępie dotyczy właśnie jednego z nich.

Próbka miarą rzetelności wykonawcy?

Otóż, istnieją sytuacje w których próbka może być podmiotowym środkiem dowodowym. Mówi o tym Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. A konkretnie jego paragraf 9 pkt 11:

W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

(…)

11) w przypadku dostarczania produktów:

a) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego,

(…)

Jak zatem widzisz, możliwy jest scenariusz w którym zamawiający będzie chciał obejrzeć próbkę (ale też np. opis lub fotografię) jakiegoś produktu nie po to, by sprawdzić jego zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale po to, by sprawdzić szeroko rozumianą solidność wykonawcy. Innymi słowy, zamawiający może zechcieć zbadać rzetelność oferenta poprzez ocenę jakości produktów, które ten oferent dostarcza. Najczęściej mówi się tu o zgodności z normami lub specyfikacjami technicznymi, które mogą także wiązać się z ocena potencjału wykonawcy.

Ciekawe rozwiązanie, prawda? Łatwo zatem zauważyć, że próbka w zamówieniach publicznych może mieć dwoistą naturę. Najczęściej występować będzie jako przedmiotowy środek dowodowy, ale może być tak, że będzie ona środkiem podmiotowym. O ostatecznej klasyfikacji prawnej próbki zdecyduje intencja zamawiającego wyrażona w dokumentach zamówienia. (Raczej niewielu zamawiających decyduje się na nadanie próbkom charakteru podmiotowego środka dowodowego. Powód jest prozaiczny – subiektywna trudność w precyzyjnym opisaniu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, który we wskazany sposób byłby weryfikowany).

Czytaj zatem dokumentację bardzo uważnie! Od klasyfikacji próbki zależy bowiem wiele kwestii proceduralnych – choćby moment składania próbki, zasady jej uzupełniania i skutki nieuzupełnienia.

Przykładowo – nie zawsze znajdzie tu zastosowanie art. 107 Pzp. Jeśli chcesz dowiedzieć się na ten temat więcej, odsyłam Cię do tekstu o przedmiotowych środkach dowodowych. Oto LINK: 7 faktów o przedmiotowych środkach dowodowych, które znać musi każdy wykonawca

Zresztą, temat jest na tyle ciekawy, że postanowiłem wkrótce poświęcić mu kolejny odcinek podcastu „Wygraj w KIO”. Pojawi się w nim na konkretnym przykładzie także dodatkowy wątek związany z odróżnianiem przedmiotowych środków dowodowych od elementów oferty. Wiele osób myli te dwie kwestie, a skutki pomyłki bywają opłakane. Zatem, zapraszam Cię już teraz!

Dobrego dnia!

Photo by Marcus Winkler / Unsplash.com

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Pożyczysz mi swoje referencje? – zapytał wykonawca innego wykonawcę.

Fajny przetarg, ale brakuje mi doświadczenia – dodał.

Korzystanie ze zdolności podmiotu trzeciego to wdzięczna instytucja prawna pozwalająca na start w postępowaniu o udzielenie zamówienia nawet wówczas, gdy wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu. Ma ona jednak swoje wymogi. Jednym z nich jest zagwarantowanie sobie realnego dostępu do „pożyczanych” zasobów.

Jak wspomniany realny dostęp zapewnić? Zwłaszcza, gdy rozmawiamy o zasobach nierozerwalnie związanych z danych podmiotem, np. wiedzy, doświadczeniu, kompetencjach zawodowych?

Nie handluj referencjami

Przez pewien czas wykonawcy nadużywali możliwości powoływania się na cudze zdolności. Twierdzili na przykład, że zdolność zawodową pozyskają poprzez konsultacje, doradztwo i inne nieokreślony metody wzajemnego wsparcia. UZP i Krajowa Izba Odwoławcza z biegiem lat doprowadziły do ukrócenia takich praktyk, bo w niektórych branżach tzw. handel referencjami kwitł w najlepsze.

Dziś już zasadnicza część rynku wie, że rzeczywisty dostęp do cudzych zasobów w postępowaniach zamówieniowych to element starannie badany przez zamawiających. Zresztą, wymaga tego sama ustawa Pzp formułując następującą zasadę (art. 118 ust. 2 Pzp):

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

A zatem – pożyczając od kogoś zasoby, trzeba go następnie do realizacji zamówienia zwyczajnie zaangażować. W jaki sposób?

Zaangażowanie pomiotu udostępniającego zdolności

Ciekawą interpretację ww. przepisu poczyniła w jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że dopuszczalne jest przekazanie wiedzy i doświadczenia spółki w zakresie robót budowlanych poprzez „transfer” do zespołu oferenta kierownika budowy, który we wspomnianej spółce za wskazane roboty wcześniej odpowiadał.

Ciekawe, prawda? Mnie osobiście taki pogląd nie przekonuje. I nie jestem w tym odosobniony, bowiem wspomniany wyrok jest dość „egzotyczny”. Nie trzeba być geniuszem, by stwierdzić, że najbardziej klarowną formą zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby jest bowiem… podwykonawstwo.

Zresztą, zerknij co na to UZP w swoim komentarzu:

W myśl art. 118 ust. 2 Pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.

Z kategorycznością autorów ww. poglądu się nie zgadzam – pewnie da się znaleźć scenariusz, gdzie skuteczność przekazania wiedzy nie będzie wymagała podwykonawstwa sensu stricto. Np. w niektórych zamówieniach na usługi prawne czy doradcze. Ale nie oszukujmy się – podwykonawstwo z reguły będzie jedyną właściwą drogą. Pamiętaj zatem, aby wziąć pod uwagę ten wymóg w rozmowach ze swoim kontrahentem – zarówno gdy sam udostępniasz lub korzystasz ze zdolności podmiotu trzeciego.

A jeśli poruszany temat jest Ci bliski, zerknij na mój inny wpis poświęcony tej kwestii: Korzystanie ze zdolności podmiotu trzeciego. Nie zmieniaj zdania w trakcie przetargu .

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Zamówienia publiczne często podwykonawcami stoją (no, chyba, że in-house) i tak być powinno. Korzyści dla mniejszych firm, większa konkurencyjność, wreszcie elastyczność w wyborze modelu realizacji zamówienia to wartości, które w świecie zamówieniowców są ważne.

Udział podwykonawców w realizacji zamówienia przybierać może różne kształty. Stąd tez pytanie o jeden z teoretycznych scenariuszy: czy można zlecić podwykonawcy realizację całego zamówienia publicznego?

Spójrzmy tradycyjnie na przepisy Pzp. Art. 462 ust. 1 ustawy mówi, że:

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Brzmi dość klarownie, prawda? Czytając przywołany przepis dosłownie, dojść można do wniosku, że nie ma opcji, aby podwykonawca mógł legalnie zrealizować całość zamówienia. Może zrealizować część, ale nie sto procent.

Takie podejście do tematu nie jest w Pzp nowością. Nadal trochę dziwi mnie zaprezentowane niegdyś stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (dot. ustawy Pzp z 2004 r.), że omawianą regułę można interpretować inaczej niż dosłownie. Otóż, zdaniem UZP za możliwością powierzenia podwykonawcy całości zamówienia przemawia(ł) fakt, że w takim scenariuszu to nadal wykonawca w pełni odpowiada przed zamawiającym za realizację umowy.

Cóż, odpowiada, fakt. Tylko co z tego? Jeśli byłaby to okoliczność zezwalająca na pełne podwykonawstwo jednego podmiotu, to po co w ogóle w ustawie Pzp art. 462 ust. 1?

Osobiście – nie będąc w tym odosobniony – uważam, ze pełne podwykonawstwo jest dopuszczalne, ale jeśli mamy co najmniej dwóch podwykonawców. Wówczas każdy wykonuje „część”, żaden nie wykonuje „całości”.

A jeśli wykonawcy zależy na istotnym udziale tylko jednego podwykonawcy, to warto zwrócić uwagę, że ustawa nie mówi jakiej wielkości wspomniana część zamówienia ma być. Część to zarówno 1%, jak i 99%….

Udanej współpracy podwykonawczej i dobrego weekendu!

PS. Pamiętaj, że współpraca na linii wykonawca – podwykonawca ma swoje wymogi. O jednym z ważniejszych pisałem na blogu TUTAJ. Polecam!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Zatrzymanie wadium wskutek niezłożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego to kwestia, która budzi wśród wykonawców niemałe kontrowersje i obawy.

W jednej ze spraw, które ostatnio prowadziłem, zamawiający zatrzymał wykonawcy wadium pomimo faktu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków wykonawca złożył wymagane dokumenty. W ocenie zamawiającego, nie potwierdzały one jednak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu w ogóle nie przeszkadzało, że opis warunku w SWZ był delikatnie rzecz ujmując mało precyzyjny i dość ocenny.

W innej sprawie z kolei, zamawiający zdecydował o zatrzymaniu wykonawcy wadium za nieuzupełnienie dokumentu na wezwanie, podczas gdy wyznaczony mu termin wynosił raptem kilka dni. A że rzecz miała miejsce na początku pandemii, różne instytucje działały w spowolnionym tempie, to i wykonawca nie pozyskał zaświadczenia w terminie (pomimo tego, że zadziałał niezwłocznie).

Obie te historie skłoniły mnie to omówienia tematu szerzej, stąd też zapraszam Cię serdecznie do odsłuchania najnowszego odcinka podcastu „Wygraj w KIO” dedykowanego tematyce zatrzymania wadium wskutek nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego.

Z nagrania dowiesz się m.in.:

  • jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy, gdy ten nie uzupełnia dokumentów lub oświadczeń na wezwanie,
  • co na wskazany temat sądzi Sąd Najwyższy,
  • jak kształtowała się w tej kwestii linia orzecznicza KIO,
  • dlaczego podstawy zatrzymania wadium bywają ocenne,
  • jakie argumenty pomogą Ci odzyskać wadium nawet wówczas, gdy Twoja oferta zostanie odrzucona wskutek nieuzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.

Jeśli interesuje Cię omawiane zagadnienie, kliknij przycisk PLAY poniżej:

Listen to „PODCAST nr 2 – Zatrzymanie wadium wskutek niezłożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego” on Spreaker.

Miłego słuchania i niech Twoje wadium zawsze wraca w stanie nienaruszonym! 😉

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Wnioskowanie przez wykonawców o wyjaśnienie przez zamawiającego specyfikacji warunków zamówienia to jeden z ważniejszych elementów całej procedury. Aby oferta była dobrze skalkulowana i przygotowana, oferent musi rozumieć wszelkie oczekiwania zamawiającego.

Słowem-kluczem jest tu zatem PRECYZJA zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Życie niestety pokazuje, że czasami element ten szwankuje. Poniżej przykład – z przymrużeniem oka:) Trzeba przyznać, że korespondencja wykonawców z zamawiającymi potrafi być naprawdę barwna:

 

A, ważna uwaga. Kiedy decydujesz się zadać pytanie do SWZ (mówiąc precyzyjniej – wnioskujesz o wyjaśnienie treści specyfikacji), upewnij się najpierw, że kwestia o którą pytasz faktycznie nie została w dokumentach zamówienia precyzyjnie zagospodarowana. Zamawiający nie lubią odpowiadać na pytania, których odpowiedzi są znane od początku, a wykonawca po prostu je przeoczył. Wówczas potrafią często napisać w odpowiedzi: „Jak w SWZ”, „Zgodnie ze specyfikacją”, etc.

Jeśli jednak Twoje pytanie rzeczywiście zmierza do rozwiania wątpliwości, a zamawiający odpowiada Ci w ten sposób, pamiętaj, że takie jego zachowanie narusza Pzp (o ile wniosek o wyjaśnienie złożyłeś w ustawowym terminie). Wyjaśnienia zamawiającego powinny być MERYTORYCZNE.

Udanego weekendu!

PS. Serdeczne podziękowania dla Pani Doroty za nadesłanie przykładu o nosorożcach. Kto by pomyślał, że w zamówieniach publicznych znajdzie się miejsce także dla nich?;)

 

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl