Podobno wykonawca zamówień publicznych bez kar umownych jest jak uczeń bez jedynki w dzienniku. Dziwić to specjalnie nie może, ponieważ w tak wymagającym obszarze, jakim są zamówienia publiczne, kara umowna to swoista codzienność. Wielu wykonawców wlicza nawet zawczasu pewną sumę kar w cenę swojej oferty.
Czy zatem tak powszechna sankcja może powodować dla wykonawców negatywne skutki w kontekście wykluczenia z kolejnych postępowań?
Zerknijmy na przepisy. Regulacją, która najpełniej odnosi się do kwestii niewykonania / nienależytego wykonania zamówienia i skutków w postaci wykluczenia jest art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia pozwalająca wykluczyć wykonawcę…
…który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
Jak widać, powyższy przepis jest dość złożony. Nie będę tutaj rozkładać go na czynniki pierwsze – zrobiłem do już wcześniej w odcinku podcastu „Wygraj w KIO” poświęconym szerzej tematyce wykluczenia z uwagi na nieudaną współpracę z zamawiającym w przeszłości. Zachęcam Cię do odsłuchania audycji, jeśli ją przegapiłeś: LINK – POSŁUCHAJ PODCASTU
Tak czy inaczej, art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp warunkuje wykluczenie wykonawcy zaistnieniem konkretnego zdarzenia (postawa wykonawcy) i konkretnego skutku. Jednym ze skutków, o którym przepis wspomina jest odszkodowanie. I tu pytanie za przysłowiowe 100 punktów:
Czy pod pojęciem odszkodowania kryje się również kara umowna?
Wiele osób powie: „A skąd – Kodeks Cywilny rozróżnia odszkodowanie od kary umownej, to nie to samo”. I to jest prawda. Tyle tylko, że cytowany wyżej artykuł Pzp to pokłosie podobnej regulacji z klasycznej zamówieniowej dyrektywy unijnej. A ta w art. 57 ust. 4 lit. g), wskazuje, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Czy zatem kara umowna to „inna” i „porównywalna” do odszkodowania sankcja? Cóż, raczej tak. A skoro tak, to…
Czy kary umowne związane w zamówieniami realizowanymi w przeszłości skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?
Odpowiedź na to pytanie jest ulubioną odpowiedzią prawników. Brzmi ona: TO ZALEŻY. Kara umowna bowiem karze umownej nierówna. Liczy się jej charakter. Często o karach umownych mówi się, że stanowią tzw. surogat odszkodowania. Ale świat zamówień publicznych (i nie tylko on) zna kary, które oczywiście są sankcją, niemniej nie kompensują szkody, której czasami nawet w ogóle nie ma.
Innymi słowy, pod pojęciem odszkodowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieszczą się także kary umowne, ale tylko takie, które mają charakter odszkodowawczy. Dla przykładu – kara umowna za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy może mieć taki charakter, jeżeli niewykonanie zamówienia spowodowało szkodę i skala nieudanej współpracy ze strony wykonawcy wpisuje się w inne warunki ww. przepisu. Ale już kara inna, na przykład za niezgłoszenie podwykonawcy w sytuacji, gdy roboty budowlane ukończone były w odpowiedniej jakości i terminie nie będzie miała podobnego skutku.
Zresztą, oddajmy też głos Urzędowi Zamówień Publicznych, który zajął stanowisko w omawianej sprawie:
Podkreślić należy (…), że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary – w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych – mogą bowiem pełnić różne funkcje, nie tylko funkcję kompensacyjną. Warto jednak mieć na uwadze, że to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej, gdyż co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego. Innymi słowy, sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Jasne? Mam nadzieję:) Całe stanowisko UZP znajdziesz pod tym linkiem: Kara umowna a wykluczenie wykonawcy według UZP . I pamiętaj przy tym, że nawet jeśli wpisujesz się w ww. przesłankę wykluczenia, możesz skorzystać z tzw. self-cleaningu i dalej skutecznie rywalizować na rynku zamówień publicznych.
Tradycyjnie życzę Ci samych udanych przetargów i realizacji zamówień… bez kar umownych!
____________________
Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }