Choć tytuł dzisiejszego wpisu może to sugerować, winnych tu szukać nie będziemy:) Moją intencją jest jednak zwrócenie Twojej uwagi na kwestię rozkładu ryzyka odpowiedzialności związanej z awarią platformy zakupowej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wyobraź sobie całkiem nierzadką ostatnio sytuację – w Dzienniku Urzędowym UE trafiasz na bardzo ciekawe ogłoszenie o przetargu. Od razu widzisz, że to zamówienie „szyte na Twoją miarę”. Dokładnie analizujesz dokumentację przetargową i rozpoczynasz działania w kierunku opracowania najlepszej oferty. Kalkulujesz, wstępnie negocjujesz z podwykonawcami, badasz ryzyka umowne. W końcu tworzysz ofertę. Starannie wypełniasz JEDZ, zastrzegasz tajemnicę przedsiębiorstwa, dbasz o poprawne złożenie podpisów elektronicznych.
Czas wreszcie złożyć ofertę przez platformę zakupową zamawiającego (może to być Miniportal, eB2B, SmartPZP lub cokolwiek innego – w zależności od konkretnego przypadku). I tu zaczyna się problem. Choć z platformy korzystałeś już wcześniej bez większych problemów, tym razem oferta nie chce się wysłać. Wylogowujesz się, czyścisz pliki cookie i historię przeglądania, zmieniasz laptopa i… nadal nic. Informatyk także nie wie gdzie tkwi przyczyna. Dla pewności dokumentujesz swoje próby ‘printscreenami’ poszczególnych kroków.
Co możesz zrobić? Jeżeli jest na to czas, możesz na pewno niezwłocznie powiadomić zamawiającego o zaistniałej sytuacji (pamiętaj o dowodach) wnosząc o przedłużenie terminu składania ofert i weryfikację poprawności działania platformy zakupowej. Co jednak jeśli czasu nie masz, a awaria systemu uniemożliwiła Ci złożenie oferty w terminie?
Odpowiedzi na powyższe pytanie udziela pośrednio art. 10b Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z nim:
Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak zatem widać, stroną odpowiedzialną za zapewnienie prawidłowo działającej infrastruktury do komunikacji w przetargu nie jest wykonawca, a zamawiający. Potwierdziła to także Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ciekawszych wyroków ostatnich miesięcy – sygn. KIO 2671/18.
W przytoczonym wyroku KIO wskazała dwie ważne kwestie. Pierwsza z nich jest powodem do radości, druga zaś radość tę trochę studzi.
Co powiedziała KIO? Po pierwsze, zgodnie z art. 10b Pzp ryzyko niesprawności platformy zakupowej spoczywa na zamawiającym, a sama awaria może być przyczyną unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę. Po drugie, ciężar dowodu na okoliczność wadliwego działania platformy zakupowej spoczywa na wykonawcy.
Zwróć raz jeszcze uwagę na art. 10b. Czy da się tu postawić inny wniosek niż ten do którego doszła KIO? Moim zdanie nie. Nie zmienia tego nawet analiza art. 61 § 2 Kodeksu Cywilnego i orzecznictwa związanego z tym przepisem. O ile bowiem zasada ogólna z KC ryzykiem nieskuteczności oświadczenia woli składanego elektronicznie obciąża nadawcę oświadczenia, o tyle w przypadku zamówień publicznych reguła ta doznaje wspomnianego wyżej wyjątku.
Czy zatem awaria platformy zakupowej uniemożliwiająca złożenie oferty to okoliczność zawsze tłumaczona na korzyść wykonawcy?
No właśnie….
KIO jasno wskazuje, że niemożność złożenia ofert powinna być udowodniona przez pokrzywdzonego wykonawcę. I teoretycznie ma to sens – w końcu ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tylko jak w praktyce taki dowód przeprowadzić? Czy printscreeny z nieudanego procesu złożenia oferty wystarczą? Wątpię. Diabeł bowiem tkwi w szczegółach informatycznych. Sprawę na pewno rozwiązywałby dostępny dla zamawiającego i wykonawcy rejestr logów (a więc rozwiązanie przewidziane pierwotnie w ramach platformy e-Zamówienia, która niestety nie ujrzy światła dziennego w początkowo zakładanym kształcie). Szkopuł w tym, że dostęp do logów ma producent platformy zakupowej lub ewentualnie także organizator postępowania. Zwłaszcza w interesie tego drugiego nie leży jednak udostępnianie wspomnianych danych pozwalających ustalić przebieg procesu ofertowania…
Jeszcze niedawno, kiedy dyskutowało się w środowisku zamówieniowym o wadach platform zakupowych, nie raz padały żarty o konieczności filmowego rejestrowania procesu składania oferty przez wykonawców. Ostatnio słyszę podobne postulaty, tyle, że już nie w konwencji żartu. I po głębszym zastanowieniu nie odmówiłbym zasadności takiemu działaniu…
Elektronizacja komunikacji zamawiających i wykonawców miała ułatwiać życie obu stronom. Chaos jaki spowodowała wywiera odwrotny efekt.
W omawianym temacie dzieje się ostatnio bardzo dużo. Czekając na nową ustawę Pzp i docelowe narzędzie zastępujące koncepcję platformy e-Zamówienia pokładam nadzieje w rozsądnym orzecznictwie KIO i nieco bardziej liberalnym podejściu do dowodów na wadliwe działanie systemów zakupowych zamawiających. Najnowsze informacje w tym zakresie na pewno będę publikował na bieżąco na blogu.
Zwróć uwagę, że dzisiejszy wpis dotyczył niesprawności platformy zakupowej związanej z brakiem możliwości złożenia oferty. Co jednak w przypadku gdy oferta wpływa do zamawiającego, ale nie da się jej otworzyć bądź pobrać z Miniportalu UZP? Na pewno słyszałeś/aś o takich przypadkach. Omówię ten temat w jednym z kolejnych wpisów.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }