Zdarza się, że wykonawca wnosi odwołanie do Prezesa KIO, kwestionując postanowienia SWZ, projektowanych postanowień umowy lub innych dokumentów zamówienia, a zamawiający – już po otrzymaniu odwołania – dokonuje zmiany tych dokumentów co najmniej w zakresie objętym zarzutami.
W takiej sytuacji pojawia się pytanie: czy KIO powinna nadal rozpoznawać odwołanie?
Co do zasady – nie, jeżeli wskutek zmiany dokumentów zamówienia odpadł tzw. substrat zaskarżenia.
Podstawa odwoławcza odpada
Substratem zaskarżenia jest ta konkretna czynność zamawiającego, która została zakwestionowana w odwołaniu. W przypadku odwołania na treść SWZ substratem jest więc określone postanowienie dokumentów zamówienia.
Jeżeli zamawiający po wniesieniu odwołania zmienia albo usuwa zaskarżone postanowienie, to w obrocie prawnym nie ma już tej czynności, wobec której wykonawca sformułował zarzuty odwoławcze. Inaczej mówiąc – KIO nie ma już czego kontrolować w zakresie pierwotnie postawionych zarzutów.
Takie podejście jest widoczne w orzecznictwie Izby. KIO wskazuje, że aby odwołanie mogło zostać rozpoznane, musi dotyczyć istniejącej czynności zamawiającego, a w przypadku zmiany zakwestionowanych postanowień SWZ pierwotny przedmiot sporu może stać się bezprzedmiotowy. Podstawą umorzenia jest wówczas art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie, jeżeli dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zmiana SWZ to nie zawsze „uwzględnienie odwołania”
Warto jednak w powyższym kontekście odróżnić dwie sytuacje.
Pierwsza to formalne uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego. Druga to dokonanie zmiany SWZ, która faktycznie eliminuje sporne postanowienie, ale bez wyraźnego kontekstu uwzględnienia odwołania.
W tej drugiej sytuacji nie chodzi o umorzenie z powodu uwzględnienia odwołania, lecz o umorzenie dlatego, że dalsze prowadzenie sprawy stało się zbędne. Skoro zakwestionowana treść SWZ została zmieniona, to pierwotny spór przestał istnieć.
Na co powinien uważać wykonawca?
Dla wykonawcy kluczowe jest sprawdzenie, czy zmiana SWZ rzeczywiście usuwa problem podniesiony w odwołaniu.
Jeżeli zamawiający zmienił dokumenty zamówienia w sposób zgodny z żądaniem odwołania, dalsze prowadzenie sprawy może być bezprzedmiotowe. Jeżeli jednak nowa treść SWZ nadal narusza przepisy albo generuje nowe wątpliwości, wykonawca powinien rozważyć wniesienie kolejnego odwołania – tym razem wobec zmienionej treści dokumentów zamówienia.
KIO zwraca uwagę, że umorzenie postępowania z uwagi na zmianę SWZ nie zamyka wykonawcom drogi do zaskarżenia nowej treści dokumentów, jeżeli po modyfikacji nadal istnieją podstawy do postawienia zarzutów.
Wniosek o umorzenie postępowania
Jeżeli spotka Cię ww. sytuacja, pamiętaj, że dobrą praktyką jest niezwłoczne skierowanie do KIO wniosku o umorzenie postępowania. Bywa, że niektórzy wykonawcy wówczas wycofują odwołanie. To błąd, który może kosztować Cię 10% wartości wpisu od odwołania.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }