Świat zamówień publicznych kojarzy się wszystkim z dużym formalizmem procedur zakupowych, o co od lat skwapliwie dbają zamawiający. Kilka tygodni temu wspominałem na LinkedIn, że do zawyżonego poziomu formalizmu swoje trzy grosze dorzucają często i sami wykonawcy, którzy na wspomniany formalizm z reguły utyskują. Ale na tym nie koniec. Niedawna lektura orzeczeń KIO skłania dodatkowo ku wnioskom, że do wspomnianej orkiestry lubi dołączyć i Urząd Zamówień Publicznych i sama Izba.
Przykład? Zamówienie na konserwację stawów infiltracyjnych jednego z miejskich przedsiębiorstw wodociągowych. Mówiąc językiem zwykłych śmiertelników – trzeba było usunąć z owych stawów osady i dosypać piasku. Ile dokładnie? Nie wiadomo – to nie apteka. Niemniej, zamawiający na bazie swoich dotychczasowych doświadczeń dokonał dość rozsądnych szacunków co do spodziewanej ilości osadów i piasku dzieląc się swoją refleksją precyzyjnie w opisie przedmiotu zamówienia.
Kontrola prawdę Ci powie…
Powyższe nie spodobało się jednak do końca Urzędowi Zamówień Publicznych, który to w toku kontroli doraźnej znalazł rzecz rzekomo nieakceptowalną. Kontrolerom nie spodobał się zapis umowny wedle którego strony rozliczą się ze sobą adekwatnie do faktycznie wykonanego zakresu prac. Zdaniem kontroli, skoro zakres zamówienia jest szacunkowy, a rozliczenie ‘faktyczne’, to wykonawca nie wie jakiego zakresu usługi do wykonania finalnie ma się spodziewać, co w praktyce miałoby naruszać art. 433 pkt 4 Pzp (czwarta klauzula abuzywna zakazująca zamawiającym swobodnie grać zakresem zamówienia).
I ja wszystko rozumiem, efekt skali w biznesie ma znaczenie. Ale nie mogę oprzeć się wrażeniu, że tym razem to ogon zamerdał psem, a nie odwrotnie. Umowa z wykonawcą nie dawała zamawiającemu prawa swobodnego ograniczenia zakresu zamówienia. Szacunkowy (i stały), rozsądny zakres był oferentom znany. Nigdzie nie było mowy o jego pośrednim nawet ograniczaniu. Zamawiający poległ jednak w KIO, która nie dała się przekonać argumentom podnoszonym w zastrzeżeniach do wyników kontroli.
Klauzul abuzywnych nie wolno interpretować wyłącznie literalnie
I na blogu i w mediach społecznościowych często w swoich wypowiedziach stają po stronie wykonawców, ale tym razem naruszenia ustawy się specjalnie nie dopatruję. Natomiast (subiektywnie) dostrzegam ostatnio szerszy kontekst. Mam wrażenie, że wśród uczestników rynku ZP trwa jakiś nieformalny wyścig o palmę pierwszeństwa w stopniu przetargowego formalizmu. Ilekroć ktoś wymyśli jakiś zamówieniowy absurd, zjawia się konkurencja i mówi „Potrzymaj mi piwo i patrz na to”.
Poniżej garść przemyśleń Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie. Wyjęte z kontekstu sprawy – dość przekonujące. W konfrontacji z przywołanym stanem faktycznym – raczej niespecjalnie:
(…) wskazać należy, że do stwierdzenia naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy nie jest konieczne, aby w umowie zawarto postanowienia wskazujące expressis verbis na uprawnienie zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia. Możliwość takiego ograniczenia może wynikać – jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie – z konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu ustalenia wynagrodzenia. Skoro Zamawiający podał w dokumentach zamówienia szacowaną (a więc niepewną) ilość prac do wykonania, a jednocześnie zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie za faktycznie wykonaną pracę, to w toku realizacji zamówienia może okazać się, że tej pracy będzie mniej niż przewidywano.
Photo by Paolo Nicolello on Unsplash
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }