„Umowy o zamówienia publiczne są trudne, wymagające, naruszające zasadę równości stron i obarczone ponadprzeciętnym ryzykiem wykonawcy”.
Prawda to? Prawda. W moich wieloletnich kontaktach doradczych i szkoleniowych z wykonawcami zamówień publicznych jeszcze nie spotkałem takiego, który chwaliłby jakość kontraktów publicznych. Jeśli masz inne zdanie, napisz do mnie koniecznie, by zachwiać te statystyki;)
Analizy systemowe rynku zamówień publicznych wskazują, że niska jakość umów zamówieniowych to jedna z głównych barier zniechęcająca firmy do startu w przetargach. Na szczęście, na etapie projektowania nowego Prawa zamówień publicznych dostrzeżono ten problem. W końcu duża konkurencyjność na rynku to rzecz pożądana. Dlatego też ustawodawca postanowił ucywilizować nieco relacje zamawiający – wykonawca na etapie realizacji zamówienia publicznego. Choć przejawia się to na kilku płaszczyznach, to zdecydowanie na pierwszy plan wysuwają się tu tzw. klauzule abuzywne. Czyli mówiąc wprost – zakazane od 2021 roku.
Czego nie wolno zamieszczać w umowach o zamówienia publiczne?
Spójrzmy jak ustawodawca zdecydował się uregulować omawiany temat. Art. 433 nowego Pzp wskazuje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
A zatem – jest spora szansa, że wszechobecne karanie za opóźnienie wykonawcy przekształci się w karanie za zwłokę, a więc nieterminowość faktycznie przez wykonawcę zawinioną. Nowsze orzecznictwo sądów i tak zbliżyło do siebie te pojęcia, niemniej wyraźne uregulowanie prawne może uciąć spekulacje co do zasad odpowiedzialności wykonawcy.
Ponadto, uwadze legislatorów nie uszła tematyka kar umownych. O ile jednak zakaz formułowania kar niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem jest dość klarowny, o tyle analogiczny zakaz dotyczących kar związanych wyłącznie pośrednio wydaje się dość wątpliwy. Bo przecież w praktyce każda kara z konkretnej umowy jest w pewien pośredni sposób związana z głównym świadczeniem wykonawcy. Pomimo mankamentów natury legislacyjnej, pomysł jest dobry i można go streścić jednym zdaniem: „Drodzy zamawiający, nie nakładajcie kar za rzeczy nieistotne”. Katalog kar (zamiast „litanii kar”) powinien być rozsądny i koncentrować się na sankcjach za uchybienia związane z jakością i terminowością świadczenia.
Na dużą pochwałę zasługuje także pomysł wprowadzenia do umów limitu kar (art. 436 pkt 3). Na razie nie wiadomo jednak na jakim poziomie zostanie on ustalony. Pomysł nowelizacji nowego Pzp zakłada, że będzie to 20% wartości danej umowy. Bardzo rozsądnie i co najważniejsze – rynkowo. Patrząc jednak na przebieg procesu legislacyjnego, szanse na wprowadzenie takiego limitu są niewielkie.
Zgodnie z trzecią klauzula abuzywną, wykonawca nie poniesie także odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wykonawcy, którzy w przeszłości podpisywali np. umowy z odpowiedzialnością za błędy w dokumentacji projektowej robót budowlanych dostarczonej przez zamawiającego mogą więc nieco odetchnąć z ulgą. Podobne jak Ci, którzy w chwili podpisu umowy nie mieli pewności co do zakresu zamówienia, który faktycznie wykonają (czwarta klauzula abuzywna). A przecież efekt skali jest kluczowym czynnikiem cenotwórczym, o którym powinien pamiętać każdy zamawiający pragnąc sporządzić opis przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa.
Czy katalog klauzul abuzywnych pomoże w poprawieniu pozycji kontraktowej wykonawców zamówień publicznych? Wierzę, że tak. Co ważne, da on na pewno oferentom możliwość skutecznego kwestionowania w KIO treści projektów umów już na etapie proceduralnym. Dziś jest to niezwykle trudne.
____________________
Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }