Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Klauzule abuzywne w umowach o zamówienia publiczne

Damian Michalak28 października 2020Komentarze (0)

“Umowy o zamówienia publiczne są trudne, wymagające, naruszające zasadę równości stron i obarczone ponadprzeciętnym ryzykiem wykonawcy”.

Prawda to? Prawda. W moich wieloletnich kontaktach doradczych i szkoleniowych z wykonawcami zamówień publicznych jeszcze nie spotkałem takiego, który chwaliłby jakość kontraktów publicznych. Jeśli masz inne zdanie, napisz do mnie koniecznie, by zachwiać te statystyki;)

Analizy systemowe rynku zamówień publicznych wskazują, że niska jakość umów zamówieniowych to jedna z głównych barier zniechęcająca firmy do startu w przetargach. Na szczęście, na etapie projektowania nowego Prawa zamówień publicznych dostrzeżono ten problem. W końcu duża konkurencyjność na rynku to rzecz pożądana. Dlatego też ustawodawca postanowił ucywilizować nieco relacje zamawiający – wykonawca na etapie realizacji zamówienia publicznego. Choć przejawia się to na kilku płaszczyznach, to zdecydowanie na pierwszy plan wysuwają się tu tzw. klauzule abuzywne. Czyli mówiąc wprost – zakazane od 2021 roku.

Czego nie wolno zamieszczać w umowach o zamówienia publiczne?

Spójrzmy jak ustawodawca zdecydował się uregulować omawiany temat. Art. 433 nowego Pzp wskazuje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

A zatem – jest spora szansa, że wszechobecne karanie za opóźnienie wykonawcy przekształci się w karanie za zwłokę, a więc nieterminowość faktycznie przez wykonawcę zawinioną. Nowsze orzecznictwo sądów i tak zbliżyło do siebie te pojęcia, niemniej wyraźne uregulowanie prawne może uciąć spekulacje co do zasad odpowiedzialności wykonawcy.

Ponadto, uwadze legislatorów nie uszła tematyka kar umownych. O ile jednak zakaz formułowania kar niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem jest dość klarowny, o tyle analogiczny zakaz dotyczących kar związanych wyłącznie pośrednio wydaje się dość wątpliwy. Bo przecież w praktyce każda kara z konkretnej umowy jest w pewien pośredni sposób związana z głównym świadczeniem wykonawcy. Pomimo mankamentów natury legislacyjnej, pomysł jest dobry i można go streścić jednym zdaniem: „Drodzy zamawiający, nie nakładajcie kar za rzeczy nieistotne”. Katalog kar (zamiast „litanii kar”) powinien być rozsądny i koncentrować się na sankcjach za uchybienia związane z jakością i terminowością świadczenia.

Na dużą pochwałę zasługuje także pomysł wprowadzenia do umów limitu kar (art. 436 pkt 3). Na razie nie wiadomo jednak na jakim poziomie zostanie on ustalony. Pomysł nowelizacji nowego Pzp zakłada, że będzie to 20% wartości danej umowy. Bardzo rozsądnie i co najważniejsze – rynkowo. Patrząc jednak na przebieg procesu legislacyjnego, szanse na wprowadzenie takiego limitu są niewielkie.

Zgodnie z trzecią klauzula abuzywną, wykonawca nie poniesie także odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wykonawcy, którzy w przeszłości podpisywali np. umowy z odpowiedzialnością za błędy w dokumentacji projektowej robót budowlanych dostarczonej przez zamawiającego mogą więc nieco odetchnąć z ulgą. Podobne jak Ci, którzy w chwili podpisu umowy nie mieli pewności co do zakresu zamówienia, który faktycznie wykonają (czwarta klauzula abuzywna). A przecież efekt skali jest kluczowym czynnikiem cenotwórczym, o którym powinien pamiętać każdy zamawiający pragnąc sporządzić opis przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami prawa.

Czy katalog klauzul abuzywnych pomoże w poprawieniu pozycji kontraktowej wykonawców zamówień publicznych? Wierzę, że tak. Co ważne, da on na pewno oferentom możliwość skutecznego kwestionowania w KIO treści projektów umów już na etapie proceduralnym. Dziś jest to niezwykle trudne.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez Kancelaria Radcy Prawnego Damian Michalak Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest Kancelaria Radcy Prawnego Damian Michalak z siedzibą w Warszawie.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem d.michalak@dmkancelaria.pl.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: