Czy pamiętasz mój wpis zatytułowany „Gdy oferty elektronicznej nie da się złożyć, czyli kto odpowiada za awarie platform zakupowych?”
Wspominałem w nim o trudnej dla wykonawców linii orzeczniczej KIO dotyczącej awarii platform zakupowych po stronie zamawiających.
Mówiąc krótko – według niektórych orzeczeń KIO, ryzyko niesprawności działania platform zakupowych (np. Miniportalu) obciąża organizatora przetargu, niemniej ciężar dowodu, że system nie działał prawidłowo spoczywa już po stronie wykonawcy. Tylko jak wykonawca ma w praktyce przeprowadzić takie dowodzenie?
Prowykonawczą odpowiedź daje najnowsze orzecznictwo. A konkretnie wyrok KIO z dn. 14 stycznia 2020 r. o sygnaturze KIO 2603/19.
Brak możliwości złożenia oferty
Stan faktyczny w skrócie: Wykonawca ma zamiar złożenia oferty elektronicznej w postepowaniu powyżej progów unijnych toczącym się przy użyciu platformy zakupowej Marketplanet. Platforma jest znana pracownikom wykonawcy doskonale. Korzystają z niej wielokrotnie składając z sukcesem oferty w wielu innych przetargach, w tym organizowanych przez zamawiającego, którego dotyczy cała historia.
Na złożenie oferty wykonawca daje sobie półtorej godziny. To aż nadto dla wtajemniczonego użytkownika systemu.
Okazuje się jednak, że tym razem nie będzie tak prosto. Pomimo działań zgodnie z instrukcją, wykonawca trzykrotnie otrzymuje komunikat o braku możliwości złożenia oferty. Starannie dokumentuje te komunikaty „zrzutami z ekranu”. Proces testowego złożenia podpisu działa, ale podpis oferty nadal się nie udaje. Wykonawca kontaktuje się z producentem platformy. Ten w bezpośredniej wiadomości wskazuje, że problem leży po stronie zamawiającego. Interwencja u zamawiającego też jednak nie przynosi rezultatu. Organizator przetargu twierdzi, że wszystko działa.
Wykonawca podejmuje dalsze próby złożenia oferty. Dokumentuje wszystko w formie krótkich filmów. W końcu mija termin składania ofert. Wykonawca występuje do Marketplanet o logi z systemu i wnioskuje do zamawiającego o unieważnienie przetargu…
Za awarie platformy zakupowej odpowiada zamawiający
Jak się domyślasz ze wstępu mojego wpisu, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie postępowania. I doskonale! Czy można bowiem zarzucić wykonawcy nienależytą staranność w jego działaniach? Czy mógł zrobić coś więcej? Najpewniej nie mógł. Dlaczego zatem miałby ponosić negatywne skutki wspomnianej awarii portalu zakupowego?
W przytoczonej sprawie jest dużo ciekawych wątków, dlatego bardzo zachęcam Cię do lektury całego uzasadnienia wyroku. Poniżej zacytuję Ci tylko kluczowe fragmenty, które wskazują na bardzo korzystny dla wykonawcy rozkład ciężaru dowodu, że oferty nie dało się złożyć:
Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący, że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że platforma działała prawidłowo lub że błędy leżały po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał poprawność swojego stanowiska – zwłaszcza wobec ustalenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych w złożeniu ofert. Z kolei Zamawiający, jak sam przyznał w toku rozprawy, nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawców problemy techniczne związane z funkcjonowaniem platformy, nie przedstawił dowodów na poprawność działania platformy, a poprzestał na zarzuceniu Odwołującemu braku należytej staranności w złożeniu oferty w związku ze zbyt późnym rozpoczęciem procesu jej wgrywania na platformę zakupową, pomijając jednocześnie kwestię, iż proces złożenia oferty zakończyłby się przy pierwszej próbie (ok. godziny 9.24/9.25), gdyby nie okoliczność, iż podpis elektroniczny konieczny do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania był „odrzucany”.
A zatem koniec z biernością zamawiającego i uprawdopodobnienie przez wykonawcę niesprawności systemu zamiast niezbitych dowodów na tę okoliczność.
I jeszcze do tego:
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19, iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…).
Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”
Na miejscu wykonawców zapisałbym sobie wyrok KIO 2603/19 w katalogu z najważniejszymi dokumentami.
Czy będzie to trwały trend orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej? Czas pokaże, ale liczę, że tak.
Jeżeli w procesie ofertowania spotka Cię podobna sytuacja, wiesz już co robić, aby walczyć o swoje prawa. Jeśli potrzebujesz pomocy, czekam na Twój kontakt.
____________________
Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }