Naruszenie umowy o zamówienie publiczne może dyskwalifikować wykonawcę z udziału w kolejnych przetargach. Pytanie za sto punktów – ale o jakie naruszenie chodzi? O każde? Oczywiście, że nie.
Jeżeli chcesz dowiedzieć się na ten temat więcej, zapraszam Cię tytułem wprowadzenia do odsłuchania półgodzinnego odcinka mojego podcastu „Wygraj w KIO” – tam wyjaśniam w szczegółach jak działają przepisy PZP dotyczące wykluczenia za potknięcia przy wykonywaniu kontraktów publicznych. Pewną niekoniecznie przyjemną cechą wspomnianych przepisów jest jednak trudność w ich zerojedynkowej interpretacji.
Poniżej przykład.
Brak umowy o pracę. Wykluczenie czy nie?
Standardowa sytuacja:
Mamy zamówienie na usługi. Zamawiający wymaga zatrudnienia dużej części personelu wykonawcy w oparciu o stosunek pracy. Wykonawca stosuje się do tego wymogu, ale tylko częściowo. Kilkakrotnie zostaje „przyłapany” na zatrudnieniu swoich ludzi w oparciu o umowy zlecenie. Pojawiają się kary umowne, a finalnie wypowiedzenie umowy przez zamawiającego.
Czy taka sytuacja może skutkować wykluczeniem firmy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia?
Wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy – co na to PZP?
Przepisem regulującym powyższą tematykę jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – fakultatywna przesłanka wykluczenia. Mówi on, że można wykluczyć wykonawcę…
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
W przytoczonym stanie faktycznym kluczowe jest ustalenie czy wymóg pracowniczego zatrudnienie personelu jest istotnym zobowiązaniem umownym wspomnianym w cytowanym przepisie PZP.
Ktoś powie: „Oczywiście, walczmy z szarą strefą na rynku pracy!”. A ktoś inny: „OK, zatrudnienie pracownicze to ważna rzecz. Ale z drugiej strony – wykonawca nie zatrudnił nikogo „na czarno”. Umowy były, tyle, że cywilnoprawne. PZP służy jakościowym zakupom, a nie ratowaniu świata”. Ktoś do tego doda: „Poza tym firma wykonywała od strony merytorycznej zamówienie jak trzeba – terminowo i we właściwej jakości. Czy wykluczenie nie będzie tu za daleko idącą sankcją?”. No właśnie…
Zauważ jak bardzo ocenne może być tu podejście do sprawy.
Temat poruszam, ponieważ w drugim kwartale tego roku Krajowa Izba Odwoławcza uznała w jednym z wyroków, że pominiecie zatrudnienia części załogi na podstawie stosunku pracy wbrew wymogowi umowy może stanowić istotne naruszenie kontraktu.
Zgadzasz się z tym?
Bo według mnie można mieć mieszane uczucia. Zauważ, przytoczony wyżej przepis PZP pozwala na wykluczenie, gdy istotnemu naruszeniu umowy towarzyszy konkretny skutek. W opisanym stanie faktycznym było to wypowiedzenie umowy – nie ma więc wątpliwości, że skutek z ustawy zaistniał.
Ale – co gdyby zamawiający nie zerwał umowy i poprzestał tylko na karach umownych za zatrudnienie niepracownicze? Zarówno KIO, jak i Urząd Zamówień Publicznych wskazują zgodnie, że kara umowna może być uznana również za skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7, ale tylko wtedy, gdy ma charakter odszkodowawczy [pisałem o tym tutaj: Czy kary umowne nałożone na wykonawcę skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?]. Jeżeli wykonawca pracował jakościowo i terminowo, szkody przecież nie ma. Zatrudniając część personelu na umowach cywilnoprawnych naruszył kontrakt, ale sam zamawiający szkody tu nie poniósł.
Łatwo więc zauważyć, że dokładnie ta sama postawa wykonawcy w jednych okolicznościach może skutkować potencjalnym wykluczeniem z kolejnych przetargów, a w innych już nie.
Opisywana sytuacja to tylko jeden z przykładów, że prawo żyje swoim życiem w orzecznictwie. A orzecznictwo ma to do siebie, że może potrafi rozbieżne. Dlatego zawsze warto trzymać rękę na pulsie i być na bieżąco z wyrokami. Co ważne, pamiętaj, że każda sytuacja może być inna. Jeden czy drugi wyrok KIO wydający się pozornie niekorzystny w Twojej sytuacji wcale nie oznacza, że prawo nie jest w Twoich okolicznościach po Twojej stronie.
Jeżeli masz podobne wątpliwości i nie wiesz czy dysponujesz argumentami w sporze z zamawiającym zawsze możesz do mnie napisać.
A jeśli chcesz ułatwić sobie życie „zamówieniowca”, zapraszam Cię do Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych. Znajdziesz tam praktyczne wzory z komentarzem dla najbardziej potrzebnych dokumentów i pism składanych w przetargach przez firmy wykonawcze.
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }