Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Tajemnica przedsiębiorstwa w przetargu. Jak ją skutecznie wykazać?

Damian Michalak07 października 2024Komentarze (0)

Kolizja tajemnicy przedsiębiorstwa i jawności życia publicznego to w zamówieniach publicznych klincz stary jak sam świat przetargów. Z jednej strony – transparentność w wydatkowaniu środków publicznych. Z drugiej – potrzeba ochrony słusznych interesów przedsiębiorców. Jak działać, by w tym konflikcie rzeczywiście zyskać ochronę poufnych danych?

Tajemnica przedsiębiorstwa – zastrzec i wykazać

O samej tajemnicy przedsiębiorstwa pisałem na blogu już kilka razy. Jeżeli chcesz przypomnieć sobie podstawy tematu oraz superważny wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w tej kwestii, kliknij najpierw w poniższe linki:

Podstawowe fakty na temat tajemnicy przedsiębiorstwa są następujące:

  • Tajemnicą przedsiębiorstwa się tworzy. Nic nie jest nią 'tak po prostu’.
  • Ochrona informacji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
  • Obok zastrzeżenia, konieczne jest także WYKAZANIE, że zastrzeżone dane faktycznie mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

A co to znaczy „wykazać” w powyższym kontekście?

To wytłumaczenie zamawiającemu na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, ich poufny charakter, a także udowodnienie podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania wskazanych danych w poufności.

Jak wykazać tajemnice przedsiębiorstwa?

Przytłaczająca większość firm wykonawczych na rynku zamówień publicznych radzi sobie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowanie gorzej jest jednak z jej wykazaniem. Znam niejednego wykonawcę, który drapie się po głowie szukając odpowiedzi na pytanie:

Co w praktyce powinienem/powinnam zrobić wykazując, że w należyty sposób chronię dane ważne dla mojej firmy?

Cóż, w pierwszym kroku chodzi o konkretny opis środków, które firma stosuje, aby poufne dane faktycznie zachowały taki charakter. Przykłady? Bardzo proszę:

  • elektroniczna kontrola dostępu do firmowych pomieszczeń,
  • ograniczony dostęp do danych w formie „niewirtualnej” (np. zamykane szafy, pomieszczenia),
  • stosowanie zasady „need to know”,
  • silne, wieloznakowe hasła dostępu,
  • szyfrowane dyski w laptopach, szyfrowane pen-drive’y, blokady portów USB,
  • zabezpieczenia przed usunięciem lub skopiowaniem dużych ilości danych na raz etc.,
  • zakaz używania sprzętów prywatnych (laptopów, pen-drive’ów),
  • indywidualne karty do ksero,
  • odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami / współpracownikami / kontrahentami (np. umowy NDA),
  • wdrożona w firmie polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

To tylko parę pomysłów.

Czy musisz wdrożyć je wszystkie? Niekoniecznie. Nikt nie wymaga od przedsiębiorców stosowania systemów ochronnych rodem z Pentagonu. Należytą staranność bada się tu z zachowaniem specyfiki firmy, danych i zdrowo rozumianą zasadą proporcjonalności.

Z jednym z klientów pracujemy właśnie nad optymalnym dla niego opisem zabezpieczeń i wartości gospodarczej chronionych danych, by wyeliminować ryzyko odtajnienia przez zamawiających informacji realnie dających przewagę konkurencyjną. Polecam i Tobie wykonanie solidnej pracy na tym etapie. Zwróć uwagę, że raz wypracowane rzetelne materiały będą mogły następnie posłużyć Ci w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Dowody na tajemnicę przedsiębiorstwa

I na koniec – pamiętaj, że w zamówieniach publicznych gołosłowność rzadko się sprawdza. Nie możesz wskazywać zamawiającemu, że korzystasz ze środków chroniących poufność, które jednak realnie w Twojej firmie nie funkcjonują. A wdrożenie tych, z których już korzystasz musisz UDOWODNIĆ.

Ale jak? – zapyta niejeden wykonawca. Cóż, to już temat na osobny wpis. Albo na dłuższą wypowiedź, bo lada moment wracam z kolejnym odcinkiem podcastu „Wygraj w KIO”.  Roboczy jego tytuł to…

„RAŻĄCO NISKA CENA A TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”

Poruszę tam kilka wątków, w tym dam Ci wskazówki na temat dowodów, które powinieneś/powinnaś zgromadzić (a czasami wcześniej stworzyć), by Twoje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było do bólu skuteczne.

Pozostańmy więc w kontakcie.

Tymczasem – dobrego dnia i samych wygranych przetargów!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy podmiot trzeci udostępniający zdolności musi być podwykonawcą?

Damian Michalak05 września 2024Komentarze (0)

Większość osób odpowie – w zamówieniach na roboty budowlane i usługi najczęściej tak. Jako podstawa prawna przytoczony zostanie wówczas pewnie taki oto przepis PZP:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

I statystycznie – będzie to poprawne rozumowanie. Zwłaszcza, że sam Urząd zamówień Publicznych w swoim komentarzu do ustawy sam forsuje takie stanowisko.

Ale jak to w świecie prawniczym bywa – nic nie jest zerojedynkowe, a życie jest bogatsze niż przepisy prawa.

O korzystaniu ze zdolności podmiotu trzeciego w kontekście podwykonawstwa pisałem w lutym tego roku: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – o czym powinien pamiętać początkujący wykonawca.

Dziś chciałbym pokazać Ci fragment świeżego orzeczenia KIO, które odnosi się do „pożyczania” zasobów w formie, która – wydawać by się mogło – odeszła do lamusa.

Udostępnienie doświadczenia poprzez doradztwo i konsultacje?

No właśnie – da się tak? Wiele osób kojarzy taki transfer zasobów jako pozorny i związany z niedozwolonym handlem referencjami. Ale nie da się zaprzeczyć, że czasami (według mnie głównie w usługach) takie udostępnienie zdolności może być skuteczne.

Oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Przepis art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przewiduje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wykonanie robót budowlanych czy usług nie zawsze musi mieć podstawę prawną w postaci umowy podwykonawczej, chociaż najczęściej taką postać przyjmuje – gdyby było odmiennie, ustawodawca ograniczyłby wprost do tych słów udział podmiotu trzeciego. Możliwe są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że jedynie stosunek podwykonawstwa pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu (wykonawcy).

Wniosek: podwykonawstwo przy pożyczaniu zasobów „kompetencyjnych” w robotach i usługach jest regułą, ale z wyjątkami. Okoliczności danej sprawy, w szczególności treść zobowiązania podmiotu trzeciego i specyfika przedmiotu zamówienia mogą tolerować także inne formy udostępnienia zdolności.

 

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Jakie naruszenie umowy o zamówienie publiczne skutkuje wykluczeniem wykonawcy?

Damian Michalak21 sierpnia 2024Komentarze (0)

Naruszenie umowy o zamówienie publiczne może dyskwalifikować wykonawcę z udziału w kolejnych przetargach. Pytanie za sto punktów – ale o jakie naruszenie chodzi? O każde? Oczywiście, że nie.

Jeżeli chcesz dowiedzieć się na ten temat więcej, zapraszam Cię tytułem wprowadzenia do odsłuchania półgodzinnego odcinka mojego podcastu „Wygraj w KIO” – tam wyjaśniam w szczegółach jak działają przepisy PZP dotyczące wykluczenia za potknięcia przy wykonywaniu kontraktów publicznych. Pewną niekoniecznie przyjemną cechą wspomnianych przepisów jest jednak trudność w ich zerojedynkowej interpretacji.

Poniżej przykład.

Brak umowy o pracę. Wykluczenie czy nie?

Standardowa sytuacja:

Mamy zamówienie na usługi. Zamawiający wymaga zatrudnienia dużej części personelu wykonawcy w oparciu o stosunek pracy. Wykonawca stosuje się do tego wymogu, ale tylko częściowo. Kilkakrotnie zostaje „przyłapany” na zatrudnieniu swoich ludzi w oparciu o umowy zlecenie. Pojawiają się kary umowne, a finalnie wypowiedzenie umowy przez zamawiającego.

Czy taka sytuacja może skutkować wykluczeniem firmy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia?

Wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy – co na to PZP?

Przepisem regulującym powyższą tematykę jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – fakultatywna przesłanka wykluczenia. Mówi on, że można wykluczyć wykonawcę…

który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

W przytoczonym stanie faktycznym kluczowe jest ustalenie czy wymóg pracowniczego zatrudnienie personelu jest istotnym zobowiązaniem umownym wspomnianym w cytowanym przepisie PZP.

Ktoś powie: „Oczywiście, walczmy z szarą strefą na rynku pracy!”. A ktoś inny: „OK, zatrudnienie pracownicze to ważna rzecz. Ale z drugiej strony – wykonawca nie zatrudnił nikogo „na czarno”. Umowy były, tyle, że cywilnoprawne. PZP służy jakościowym zakupom, a nie ratowaniu świata”. Ktoś do tego doda: „Poza tym firma wykonywała od strony merytorycznej zamówienie jak trzeba – terminowo i we właściwej jakości. Czy wykluczenie nie będzie tu za daleko idącą sankcją?”. No właśnie…

Zauważ jak bardzo ocenne może być tu podejście do sprawy.

Temat poruszam, ponieważ w drugim kwartale tego roku Krajowa Izba Odwoławcza uznała w jednym z wyroków, że pominiecie zatrudnienia części załogi na podstawie stosunku pracy wbrew wymogowi umowy może stanowić istotne naruszenie kontraktu.

Zgadzasz się z tym?

Bo według mnie można mieć mieszane uczucia. Zauważ, przytoczony wyżej przepis PZP pozwala na wykluczenie, gdy istotnemu naruszeniu umowy towarzyszy konkretny skutek. W opisanym stanie faktycznym było to wypowiedzenie umowy – nie ma więc wątpliwości, że skutek z ustawy zaistniał.

Ale – co gdyby zamawiający nie zerwał umowy i poprzestał tylko na karach umownych za zatrudnienie niepracownicze? Zarówno KIO, jak i Urząd Zamówień Publicznych wskazują zgodnie, że kara umowna może być uznana również za skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7, ale tylko wtedy, gdy ma charakter odszkodowawczy [pisałem o tym tutaj: Czy kary umowne nałożone na wykonawcę skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?]. Jeżeli wykonawca pracował jakościowo i terminowo, szkody przecież nie ma. Zatrudniając część personelu na umowach cywilnoprawnych naruszył kontrakt, ale sam zamawiający szkody tu nie poniósł.

Łatwo więc zauważyć, że dokładnie ta sama postawa wykonawcy w jednych okolicznościach może skutkować potencjalnym wykluczeniem z kolejnych przetargów, a w innych już nie.

Opisywana sytuacja to tylko jeden z przykładów, że prawo żyje swoim życiem w orzecznictwie. A orzecznictwo ma to do siebie, że może potrafi rozbieżne. Dlatego zawsze warto trzymać rękę na pulsie i być na bieżąco z wyrokami. Co ważne, pamiętaj, że każda sytuacja może być inna. Jeden czy drugi wyrok KIO wydający się pozornie niekorzystny w Twojej sytuacji wcale nie oznacza, że prawo nie jest w Twoich okolicznościach po Twojej stronie.

Jeżeli masz podobne wątpliwości i nie wiesz czy dysponujesz argumentami w sporze z zamawiającym zawsze możesz do mnie napisać.

A jeśli chcesz ułatwić sobie życie „zamówieniowca”, zapraszam Cię do Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych. Znajdziesz tam praktyczne wzory z komentarzem dla najbardziej potrzebnych dokumentów i pism składanych w przetargach przez firmy wykonawcze.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Moje TOP 5 spraw do weryfikacji w umowie, zanim złożysz ofertę przetargową

Damian Michalak13 sierpnia 2024Komentarze (0)

Takim tytułem opatrzyłem jeden z moich ostatnich wpisów na LinkedIn. Biorąc pod uwagę jego popularność, stwierdziłem, że warto jego kluczową część przenieść również na bloga.

Cytując zatem za samym sobą – oto co w szczególności warto zweryfikować zanim wyślesz zamawiającemu podpisany plik z ofertą:

Terminy. Świat idzie do przodu, ale zakrzywianie czasoprzestrzeni to nadal nie taka prosta sprawa.

Harmonogram płatności. Bo cash flow to ważna rzecz.

Warunki aneksowania. Życie jest zawsze bogatsze niż przepisy prawa. Jest duża szansa, że w trakcie wykonywania umowy jej treść przestanie przystawać do rzeczywistości. Elastyczność w zmianach umowy to podstawowe narzędzie zarządzania kontraktem w sytuacjach kryzysowych.

Waloryzacja. Mechanizm waloryzacyjny ma być naoliwiony w warstwie prawnej i ekonomicznej. W jednej lub drugiej nie wystarczy – wówczas jest tylko dobrze wyglądającą atrapą.

Odpowiedzialność. Fajnie, gdyby kary umowne zostały ujęte w formie treściwego katalogu, a nie litanii. I aby podział ryzyk nadal pozwalał uznać, że mamy do czynienia z umową, a nie z cyrografem.

Mógłbym tak jeszcze długo, ale tytuł tego wpisu zobowiązuje:)

Masz inne propozycje? Chętnie się z nimi zapoznam w komentarzu.

Czytaj umowy!

Ocena projektu umowy powinna być podstawowym krokiem każdego wykonawcy sposobiącego się do złożenia oferty. Oferta przecież budowana jest również z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych. No, przynajmniej powinna być.

Znam niejeden przypadek, gdzie wykonawcy rezygnowali z udziału w walce o bardzo intratne zamówienia właśnie z uwagi na brzmienie warunków współpracy. Mnie samemu również się to zdarza. Jakość proponowanej umowy to często papierek lakmusowy przyszłych relacji biznesowych.

Zawsze bardzo mnie cieszy, kiedy klienci proszą mnie o wsparcie nie tylko w KIO, ale już na etapie ofertowania. Mamy wówczas okazje starannie przeanalizować projekt umowy, rozeznać kluczowe ryzyka i skierować do zamawiającego stosowne pismo nakierowane na przywrócenie umowy do „stanu używalności”. Bywa, że walczymy o treść przyszłego kontraktu także poprzez odwołanie do KIO.

Zachęcam Cię właśnie do takiego podejścia – sukces w postaci wygrania przetargu to przecież dopiero pierwszy krok. Tym zasadniczym jest wykonanie kontraktu z zyskiem. A o to przy trudnej umowie wcale nie tak łatwo.

Zatem jak zawsze: życzę Ci samych wygranych przetargów i pomyślnie zrealizowanych umów!

Dobrego długiego weekendu.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako „betonowe koło ratunkowe” wykonawcy

Damian Michalak23 lipca 2024Komentarze (0)

Jak wypaczyć wynik przetargu, jeżeli miałby go wygrać ktoś, kogo nie lubisz? Konstruktywnej odpowiedzi na to pytanie na pewno udzieliłby mój klient, który o mało co nie został odprawiony z kwitkiem przez zamawiającego.

W uproszczeniu, schemat krok po kroku jest taki:

  • Zamawiający otwiera i bada złożone oferty. Ceny różne, ale na pewno rynkowe.
  • Zamawiający twierdzi jednak, że ma wątpliwości co do ceny niespecjalnie preferowanego oferenta i prosi go ich rozwianie.
  • Owo rozwiewanie opiera się jednak o dość wymagające reguły. Hasłowe „Panie, ogarniemy to w tej cenie na sto procent” może nie przejść. Jeśli nie sprostasz wymogom procedury wyjaśniającej, odpadasz.
  • Wykonawca przedkłada wyjaśnienia, ale zamawiający nie czuje się przekonany. W kalkulacji cenowej zabrakło bowiem szczegółów na temat cen i ilości kawy dostępnej w biurze oferenta. A to przecież tak ważna pracownicza pozycja kosztowa. No i ta 25-letnia koparka – brak dowodu na jej pełną amortyzację…
  • Wniosek: wyjaśnienia niekompletne i niepoparte dowodami. Oferta do odrzucenia. „Adios!” – jak mawiają Hiszpanie po finale Euro odpoczywającym na Majorce Brytyjczykom.

Podsumowując, ‘zabawa’ polega na stworzeniu wykonawcy szansy na potknięcie się. W końcu, u podstaw żądania wyjaśnienia ceny ofertowej leżeć mogą tylko wątpliwości zamawiającego. A to przecież rzecz mocno subiektywna…

Oczywiście, bezpodstawne wezwanie do wyjaśnień wykonawcy może być kwestionowane w KIO samo w sobie. Ale ilu jest oferentów, którzy odmówią wyjaśnień i na starcie pójdą tą drogą? Większość zacznie wyjaśniać, czyli podejmie grę, której być w ogóle nie powinno. Z mojego punktu widzenia, jest to jednak lepsza taktyka – mimo wszystko. Można się bowiem wybronić i uniknąć sporu w KIO. A w przypadku ostatecznego odrzucenia oferty można nadal złożyć odwołanie uzbrajając je w nieco inną amunicję argumentacyjną – nie mniej skuteczną.

…

Jeżeli wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są tematem, który sprawia Ci kłopoty, niezmiennie zachęcam do pobrania bezpłatnego poradnika na ten temat.

POBIERZ: Rażąco niska cena, czyli jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →