Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Jakie naruszenie umowy o zamówienie publiczne skutkuje wykluczeniem wykonawcy?

Damian Michalak21 sierpnia 2024Komentarze (0)

Naruszenie umowy o zamówienie publiczne może dyskwalifikować wykonawcę z udziału w kolejnych przetargach. Pytanie za sto punktów – ale o jakie naruszenie chodzi? O każde? Oczywiście, że nie.

Jeżeli chcesz dowiedzieć się na ten temat więcej, zapraszam Cię tytułem wprowadzenia do odsłuchania półgodzinnego odcinka mojego podcastu „Wygraj w KIO” – tam wyjaśniam w szczegółach jak działają przepisy PZP dotyczące wykluczenia za potknięcia przy wykonywaniu kontraktów publicznych. Pewną niekoniecznie przyjemną cechą wspomnianych przepisów jest jednak trudność w ich zerojedynkowej interpretacji.

Poniżej przykład.

Brak umowy o pracę. Wykluczenie czy nie?

Standardowa sytuacja:

Mamy zamówienie na usługi. Zamawiający wymaga zatrudnienia dużej części personelu wykonawcy w oparciu o stosunek pracy. Wykonawca stosuje się do tego wymogu, ale tylko częściowo. Kilkakrotnie zostaje „przyłapany” na zatrudnieniu swoich ludzi w oparciu o umowy zlecenie. Pojawiają się kary umowne, a finalnie wypowiedzenie umowy przez zamawiającego.

Czy taka sytuacja może skutkować wykluczeniem firmy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia?

Wykluczenie wykonawcy za nienależyte wykonanie umowy – co na to PZP?

Przepisem regulującym powyższą tematykę jest art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP – fakultatywna przesłanka wykluczenia. Mówi on, że można wykluczyć wykonawcę…

który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

W przytoczonym stanie faktycznym kluczowe jest ustalenie czy wymóg pracowniczego zatrudnienie personelu jest istotnym zobowiązaniem umownym wspomnianym w cytowanym przepisie PZP.

Ktoś powie: „Oczywiście, walczmy z szarą strefą na rynku pracy!”. A ktoś inny: „OK, zatrudnienie pracownicze to ważna rzecz. Ale z drugiej strony – wykonawca nie zatrudnił nikogo „na czarno”. Umowy były, tyle, że cywilnoprawne. PZP służy jakościowym zakupom, a nie ratowaniu świata”. Ktoś do tego doda: „Poza tym firma wykonywała od strony merytorycznej zamówienie jak trzeba – terminowo i we właściwej jakości. Czy wykluczenie nie będzie tu za daleko idącą sankcją?”. No właśnie…

Zauważ jak bardzo ocenne może być tu podejście do sprawy.

Temat poruszam, ponieważ w drugim kwartale tego roku Krajowa Izba Odwoławcza uznała w jednym z wyroków, że pominiecie zatrudnienia części załogi na podstawie stosunku pracy wbrew wymogowi umowy może stanowić istotne naruszenie kontraktu.

Zgadzasz się z tym?

Bo według mnie można mieć mieszane uczucia. Zauważ, przytoczony wyżej przepis PZP pozwala na wykluczenie, gdy istotnemu naruszeniu umowy towarzyszy konkretny skutek. W opisanym stanie faktycznym było to wypowiedzenie umowy – nie ma więc wątpliwości, że skutek z ustawy zaistniał.

Ale – co gdyby zamawiający nie zerwał umowy i poprzestał tylko na karach umownych za zatrudnienie niepracownicze? Zarówno KIO, jak i Urząd Zamówień Publicznych wskazują zgodnie, że kara umowna może być uznana również za skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7, ale tylko wtedy, gdy ma charakter odszkodowawczy [pisałem o tym tutaj: Czy kary umowne nałożone na wykonawcę skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?]. Jeżeli wykonawca pracował jakościowo i terminowo, szkody przecież nie ma. Zatrudniając część personelu na umowach cywilnoprawnych naruszył kontrakt, ale sam zamawiający szkody tu nie poniósł.

Łatwo więc zauważyć, że dokładnie ta sama postawa wykonawcy w jednych okolicznościach może skutkować potencjalnym wykluczeniem z kolejnych przetargów, a w innych już nie.

Opisywana sytuacja to tylko jeden z przykładów, że prawo żyje swoim życiem w orzecznictwie. A orzecznictwo ma to do siebie, że może potrafi rozbieżne. Dlatego zawsze warto trzymać rękę na pulsie i być na bieżąco z wyrokami. Co ważne, pamiętaj, że każda sytuacja może być inna. Jeden czy drugi wyrok KIO wydający się pozornie niekorzystny w Twojej sytuacji wcale nie oznacza, że prawo nie jest w Twoich okolicznościach po Twojej stronie.

Jeżeli masz podobne wątpliwości i nie wiesz czy dysponujesz argumentami w sporze z zamawiającym zawsze możesz do mnie napisać.

A jeśli chcesz ułatwić sobie życie „zamówieniowca”, zapraszam Cię do Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych. Znajdziesz tam praktyczne wzory z komentarzem dla najbardziej potrzebnych dokumentów i pism składanych w przetargach przez firmy wykonawcze.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Moje TOP 5 spraw do weryfikacji w umowie, zanim złożysz ofertę przetargową

Damian Michalak13 sierpnia 2024Komentarze (0)

Takim tytułem opatrzyłem jeden z moich ostatnich wpisów na LinkedIn. Biorąc pod uwagę jego popularność, stwierdziłem, że warto jego kluczową część przenieść również na bloga.

Cytując zatem za samym sobą – oto co w szczególności warto zweryfikować zanim wyślesz zamawiającemu podpisany plik z ofertą:

Terminy. Świat idzie do przodu, ale zakrzywianie czasoprzestrzeni to nadal nie taka prosta sprawa.

Harmonogram płatności. Bo cash flow to ważna rzecz.

Warunki aneksowania. Życie jest zawsze bogatsze niż przepisy prawa. Jest duża szansa, że w trakcie wykonywania umowy jej treść przestanie przystawać do rzeczywistości. Elastyczność w zmianach umowy to podstawowe narzędzie zarządzania kontraktem w sytuacjach kryzysowych.

Waloryzacja. Mechanizm waloryzacyjny ma być naoliwiony w warstwie prawnej i ekonomicznej. W jednej lub drugiej nie wystarczy – wówczas jest tylko dobrze wyglądającą atrapą.

Odpowiedzialność. Fajnie, gdyby kary umowne zostały ujęte w formie treściwego katalogu, a nie litanii. I aby podział ryzyk nadal pozwalał uznać, że mamy do czynienia z umową, a nie z cyrografem.

Mógłbym tak jeszcze długo, ale tytuł tego wpisu zobowiązuje:)

Masz inne propozycje? Chętnie się z nimi zapoznam w komentarzu.

Czytaj umowy!

Ocena projektu umowy powinna być podstawowym krokiem każdego wykonawcy sposobiącego się do złożenia oferty. Oferta przecież budowana jest również z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych. No, przynajmniej powinna być.

Znam niejeden przypadek, gdzie wykonawcy rezygnowali z udziału w walce o bardzo intratne zamówienia właśnie z uwagi na brzmienie warunków współpracy. Mnie samemu również się to zdarza. Jakość proponowanej umowy to często papierek lakmusowy przyszłych relacji biznesowych.

Zawsze bardzo mnie cieszy, kiedy klienci proszą mnie o wsparcie nie tylko w KIO, ale już na etapie ofertowania. Mamy wówczas okazje starannie przeanalizować projekt umowy, rozeznać kluczowe ryzyka i skierować do zamawiającego stosowne pismo nakierowane na przywrócenie umowy do „stanu używalności”. Bywa, że walczymy o treść przyszłego kontraktu także poprzez odwołanie do KIO.

Zachęcam Cię właśnie do takiego podejścia – sukces w postaci wygrania przetargu to przecież dopiero pierwszy krok. Tym zasadniczym jest wykonanie kontraktu z zyskiem. A o to przy trudnej umowie wcale nie tak łatwo.

Zatem jak zawsze: życzę Ci samych wygranych przetargów i pomyślnie zrealizowanych umów!

Dobrego długiego weekendu.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako „betonowe koło ratunkowe” wykonawcy

Damian Michalak23 lipca 2024Komentarze (0)

Jak wypaczyć wynik przetargu, jeżeli miałby go wygrać ktoś, kogo nie lubisz? Konstruktywnej odpowiedzi na to pytanie na pewno udzieliłby mój klient, który o mało co nie został odprawiony z kwitkiem przez zamawiającego.

W uproszczeniu, schemat krok po kroku jest taki:

Zamawiający otwiera i bada złożone oferty. Ceny różne, ale na pewno rynkowe.
Zamawiający twierdzi jednak, że ma wątpliwości co do ceny niespecjalnie preferowanego oferenta i prosi go ich rozwianie.
Owo rozwiewanie opiera się jednak o dość wymagające reguły. Hasłowe „Panie, ogarniemy to w tej cenie na sto procent” może nie przejść. Jeśli nie sprostasz wymogom procedury wyjaśniającej, odpadasz.
Wykonawca przedkłada wyjaśnienia, ale zamawiający nie czuje się przekonany. W kalkulacji cenowej zabrakło bowiem szczegółów na temat cen i ilości kawy dostępnej w biurze oferenta. A to przecież tak ważna pracownicza pozycja kosztowa. No i ta 25-letnia koparka – brak dowodu na jej pełną amortyzację…
Wniosek: wyjaśnienia niekompletne i niepoparte dowodami. Oferta do odrzucenia. „Adios!” – jak mawiają Hiszpanie po finale Euro odpoczywającym na Majorce Brytyjczykom.

Podsumowując, ‘zabawa’ polega na stworzeniu wykonawcy szansy na potknięcie się. W końcu, u podstaw żądania wyjaśnienia ceny ofertowej leżeć mogą tylko wątpliwości zamawiającego. A to przecież rzecz mocno subiektywna…

Oczywiście, bezpodstawne wezwanie do wyjaśnień wykonawcy może być kwestionowane w KIO samo w sobie. Ale ilu jest oferentów, którzy odmówią wyjaśnień i na starcie pójdą tą drogą? Większość zacznie wyjaśniać, czyli podejmie grę, której być w ogóle nie powinno. Z mojego punktu widzenia, jest to jednak lepsza taktyka – mimo wszystko. Można się bowiem wybronić i uniknąć sporu w KIO. A w przypadku ostatecznego odrzucenia oferty można nadal złożyć odwołanie uzbrajając je w nieco inną amunicję argumentacyjną – nie mniej skuteczną.

…

Jeżeli wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są tematem, który sprawia Ci kłopoty, niezmiennie zachęcam do pobrania bezpłatnego poradnika na ten temat.

POBIERZ: Rażąco niska cena, czyli jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Dostęp do protokołu postępowania. Kiedy mogę poznać treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Damian Michalak11 lipca 2024Komentarze (0)

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to do jeden z fundamentów świata przetargów. Patrząc ze strony wykonawcy – chodzi tu w szczególności o dostęp do protokołu postępowania oraz do jego załączników.

Kluczowym załącznikiem do protokołu postępowania są oczywiście złożone przez wykonawców oferty.

Kiedy mogę zapoznać się z ofertami konkurencji?

Przepisem, który precyzuje zasady zapoznania się z treścią protokołu i załączników do niego jest art. 74 Prawa zamówień publicznych.

Sam protokół z postępowania oraz jego załączniki udostępniane są na wniosek, a zamawiający powinien udostępnić protokół niezwłocznie po otrzymaniu takiego wniosku.

Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się jednak nieco później, bo po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania.

Są jednak od tego wyjątki, a kluczowy z nich dotyczy właśnie ofert. Otóż, oferty wraz z załącznikami do nich udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia (z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie – wyjątki dotyczące odpowiednio negocjacji z ogłoszeniem i trzeciego wariantu trybu podstawowego). Oczywiście, takie udostępnienie nadal odbywa się na wniosek.

Konkurencja dała rażąco niską cenę! Co mogę zrobić?

Jak zapewne wiesz, rażąco niska cena to jedna z przyczyn odrzucenia oferty. Zanim jednak zamawiający podejmie taką decyzję, musi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające względem oferenta, którego cena budzi wątpliwości. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składane przez wykonawców są więc bardzo ważnym dokumentem. Tym samym, pozostali wykonawcy chcący trzymać rękę na pulsie są zazwyczaj zainteresowani poznaniem treści takich wyjaśnień.

Kiedy najwcześniej mogą to zrobić? Patrząc na treść art. 74 PZP, wiele osób powie, że dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. W końcu oferta to nie to samo co jej wyjaśnienia, prawda?

Otóż…. NIE DO KOŃCA.

Prawo w wielu aspektach posługuje się różnymi tajemniczymi dla nie-prawników łacińskimi zwrotami. Jednym z nich – właśnie na gruncie zamówień publicznych – jest rozróżnienie oferty sensu stricto i sensu largo. Skutkuje to przyjęciem (tak przynajmniej mówi KIO), że pojęcie oferty w kontekście jawności postępowania należy rozumieć szeroko, jako samą ofertę, ale też wszystkie składane wraz z nią oświadczenia i dokumenty, a także wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W końcu wyjaśnienia te dotyczą właśnie propozycji warunków realizacji zamówienia, a nie sfery podmiotowej wykonawcy.

A zatem – możesz domagać się udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na bieżąco, nie czekając na wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie procedury.

Wniosek o udostępnienie protokołu i załączników

Terminowe i umiejętne wnioskowanie o dostęp do dokumentów danego postępowania to abecadło każdego wykonawcy zamówień publicznych. Nie każdy wykonawca jest w tym biegły i w sumie się nie dziwię, bo osobie skupionej na biznesie, a nie meandrach prawa faktycznie może być ciężko o jednoznaczną klasyfikację prawną danego dokumentu i ustalenie zasad jego udostępniania.

Jeżeli miewasz z tym kłopoty, przygotowałem dla Ciebie treściwy poradnik wzbogacony o wzór wniosku o udostępnienie protokołu postępowania z załącznikami (w tym ofertami konkurencji). Możesz zapoznać się z nim w Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych. Ze wzoru skorzystało przez ostatnie kilka lat już ponad 2000 czytelników bloga „Wygraj w KIO”. Jego zaktualizowana wersja pozwala na jeszcze łatwiejsze wykorzystanie wzoru wniosku zgodnie ze dodatkowymi praktycznymi wskazówkami.

Ponadto, niezmiennie zachęcam Cię do pobrania mojego nieodpłatnego e-booka o zasadach, sposobach i pomysłach wyjaśniania rzekomo rażąco niskiej ceny. Poradnik zatytułowany „Rażąco niska cena. Jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty” dostaniesz prosto na swoją skrzynkę mailową zapisując się na mój blogowy newsletter.

Dobrego dnia i samych zwycięskich przetargów!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Cofnięcie odwołania do KIO

Damian Michalak01 czerwca 2024Komentarze (0)

Czy wiesz, że mniej więcej co czwarte odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podlega wycofaniu?

Kiedy pierwszy raz zapoznałem się z tą statystyką w rocznych sprawozdaniach Prezesa UZP byłem nieco zaskoczony, że to tak spory odsetek.

Cofnięcie odwołania do KIO – kiedy ma miejsce?

Przyczyny dla których odwołujący decydują się wycofać wniesione odwołanie bywają różne. Chęć wymuszenia na zamawiającym korzystnej decyzji, ale przy braku chęci podjęcia ryzyka porażki w KIO, zmiana planów biznesowych, zmiana oceny szans na korzystny wyrok…

Choć na co dzień pomagam wykonawcom w składaniu odwołań, zdarzało mi się rekomendować także ich wycofanie. Na przykład wówczas, gdy klient prosił mnie o wsparcie na rozprawie, a po lekturze odwołania przygotowanego przez niego samodzielnie dochodziłem do wniosku, że szanse na wygraną są bardzo znikome.

Czas i koszty cofnięcia odwołania

Odwołanie może być cofnięte na każdym etapie postępowania przed KIO – do zamknięcia rozprawy. Ale moment cofnięcia odwołania jest kluczowy w kontekście kosztów, które ponosi odwołujący.

Jeżeli odwołanie zostanie cofnięte przed otwarciem rozprawy, odwołujący otrzymuje zwrot 90% wniesionego wpisu od odwołania (w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania). Taki scenariusz ma miejsce, gdy cofnięcie odwołania następuje najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego.

Jeżeli cofnięcie odwołania następuje w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołujący ponosi tzw. uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, np. koszty zastępstwa procesowego drugiej strony), ale także uzyskuje zwrot 90% wpisu. Bilans wychodzi więc z reguły na plus.

Jeżeli natomiast dochodzi do cofnięcia odwołania po otwarciu rozprawy odwołujący ponosi wspomniane wyżej uzasadnione koszty postępowania, a wpis nie podlega zwrotowi. Sytuacja od strony kosztów wówczas jest w zasadzie taka, jakby odwołujący przegrał postępowanie.

Pamiętaj więc, by trzymać rękę na pulsie, jeżeli rozważasz wycofanie odwołania. Czas ma tu znaczenie.

Samo wycofanie odwołania to formalna czynność prawna podejmowana w ramach postępowania przed KIO. Jeżeli chcesz dowiedzieć się więcej na jej temat, a także zyskać dostęp do wzoru takiego dokumentu, zapraszam Cię do publikacji poświęconej tej tematyce w Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych. Link: COFNIĘCIE ODWOŁANIA DO KIO – E-BOOK.