Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Wprowadzenie zamawiającego w błąd przez wykonawcę. Jak obliczać okres wykluczenia?

Damian Michalak09 czerwca 2025Komentarze (0)

Wprowadzenie zamawiającego w błąd (albo nawet próba tego) to sytuacja mogąca skończyć się dla wykonawcy bardzo źle. Choć zachowanie takie wpisywać może się w dwie zaledwie fakultatywne przesłanki wykluczenia, to jednak warto odnotować, że zamawiający lubią  z nich korzystać.

Mowa tu oczywiście o artykule 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych. Oba przepisy mają oczywisty wspólny mianownik, ale pewnymi detalami się różnią. Pozwól, że zacytuję. Można wykluczyć wykonawcę…

8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wprowadzenie w błąd – niekorzystne dla wykonawców orzecznictwo

Łatwo zauważyć, że zachowaniom wykonawcy mogącym być uznanymi za choćby próbę wprowadzenia w błąd towarzyszyć ma zamiar bezpośredni, rażące lub zwykłe niedbalstwo albo lekkomyślność. Dobrze się to czyta, ale w praktyce trudno stosuje. Jak bowiem w świecie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia ustalić jaki był „stosunek psychiczny sprawcy do czynu”?. Zamawiający często mają tu związane ręce. Dlatego w orzecznictwie KIO wybrzmiewa często między wierszami swoiste domniemanie winy oferenta, który prezentuje zamawiającemu oczywiście nieprawdziwe informacje. Mam tu na myśli takie, które nie pozostawiają pola do interpretacji. Pamiętaj więc – sprawdź zawsze dokładnie co wysyłasz zamawiającemu. Ostrożność tu bardzo popłaca. Za naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 zniknąć można z rynku zamówień publicznych na dwa lata, art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp na rok.

Wielokrotne wprowadzenie w błąd zamawiającego – jak obliczać terminy wykluczenia?

Omawiany temat jest na pewno wielowątkowy. Szczególnie ciekawym zagadnieniem jest kwestia wielokrotnego wprowadzenia w błąd różnych zamawiających przez tego samego wykonawcę. W praktyce wiąże się to często z przesłanką nienależytego wykonania zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp).

Wyobraźmy sobie następującą sytuację: zamawiający rozwiązuje umowę z wykonawcą przed czasem z uwagi na bardzo istotne, zawinione naruszenia kontraktu. Wykonawca zataja jednak ten fakt przed innymi zamawiającymi w czterech kolejnych przetargach. Od kiedy będziemy obliczać ‘okres karencji’ skutkujący wykluczeniem wykonawcy za próbę wprowadzenia w błąd? Od pierwszego czy ostatniego zatajenia?

Na jednym ze szkoleń, które prowadziłem dla wykonawców wywiązała się na gruncie tego pytania ciekawa dyskusja. Z mojej perspektywy – właściwym (i sprawiedliwym) rozwiązaniem będzie data ostatniego zatajenia wspomnianych informacji. Choć każdorazowo zatajenie dotyczy tych samych faktów, to jednak każdorazowe ich przemilczenie jest osobnym czynem oferenta. Miarodajne będzie więc data ostatniego z tych czynów. Tak zresztą mówi Krajowa Izba Odwoławcza, z którą wypada się tu zgodzić.

PS. Pamiętaj, że w powyższym przykładzie wykonawca ryzykuje nie tylko wykluczeniem za próbę wprowadzenia w błąd. Nadal aktualna pozostaje wobec niego przesłanka nienależytego wykonania zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Jeśli ciekawi Cię i ten wątek – zapraszam do odcinka podcastu „Wygraj w KIO”.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Odwołanie do KIO na opis przedmiotu zamówienia

Damian Michalak22 kwietnia 2025Komentarze (0)

Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia w KIO – rozważałeś/aś kiedyś takie rozwiązanie?

W ubiegłym tygodniu poprowadziłem kolejne szkolenie dla wykonawców zamówień publicznych z branży medycznej. Jednym z ważniejszych obszarów jest tu zawsze opis przedmiotu zamówienia. A konkretnie – spotykane faworyzowanie przez zamawiających konkretnych produktów / wykonawców. O czym należy pamiętać, by powalczyć o swoje w takiej sytuacji? Oto parę pytań, które warto sobie zadać:

  • czy kontrowersyjny parametr OPZ znajduje odzwierciedlenie w realnych, istotnych potrzebach zamawiającego?
  • czy ten parametr można zastąpić innym, nie gorszym rozwiązaniem?
  • w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych – czy przewidziano kryteria równoważności?
  • czy kryteria równoważności nie są wyłącznie pozorne?

Pamiętaj, że czas na kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia w KIO biegnie od jego upublicznienia. Nie od daty odpowiedzi na pytanie do SWZ czy daty wyboru oferty najkorzystniejszej. To tylko 10 lub 5 dni – w zależności od wartości zamówienia. Refleks ma tu zatem kolosalne znaczenie. I ważna rzecz – argumenty odwoławcze w branży medycznej sprostać muszą czemu, co w innych branżach orzeczniczo nie funkcjonuje: dobru pacjenta.

Czy złożenie odwołania na OPZ zawsze się opłaca?

Choć niektórzy wykonawcy widzą realne szanse na skuteczne odwołanie dotyczące OPZ, to jednak nie decydują się powalczyć o swoje. Dlaczego? Powód jest prosty – konsekwencje porażki w KIO mogą bowiem rozciągnąć się także na inne postępowania przetargowe. Jeżeli bowiem okaże się, że przykładowo kwestionowany w odwołaniu parametr urządzenia objętego zamówieniem nie ogranicza konkurencji w sposób sprzeczny z Pzp, inni zamawiający mogą czuć się ośmieleni do „wmontowania” podobnego wymogu do swoich specyfikacji. Konkurencja korzystająca na kwestionowanych przez odwołującego zapisach na pewno uświadomi innych klientów publicznych w tym zakresie. Oddalenie odwołania nie tylko zamknie więc drogę do pozyskania zamówienia w konkretnym przetargu, ale też mocno utrudnić może osiągniecie sukcesu w kolejnych procedurach zakupowych. Dlatego też decyzja o złożeniu odwołania na OPZ podbudowana powinna być nie tylko solidną analizą prawną, ale i biznesową.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy podwykonawca może zrealizować całe zamówienie publiczne?

Damian Michalak18 lutego 2025Komentarze (0)

Zamówienia publiczne podwykonawstwem stoją, a udział podwykonawców w realizacji zamówienia miewa przeróżny charakter. Dziś rozważmy sytuację skrajną – czy wykonawca może powierzyć swojemu podwykonawcy całość zamówienia publicznego? Dla niektórych podmiotów rzecz może być kusząca – z jednej strony doświadczona firma pozyskuje kolejny kontrakt, z drugiej ktoś mniej doświadczony go realizuje. Choćby po to, by później pochwalić się referencjami.

Całe zamówienie w rękach podwykonawcy – co na to prawo?

Prawo zamówień publicznych odnosi się do omawianego tematu krótko i treściwie w art. 462 ust. 1:

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Można byłoby w oparciu o twardą, literalną wykładnię uznać, że całość zamówienia dla jednego podwykonawcy to praktyka naruszająca przepisy. Ale dla dwóch? Albo więcej? Wtedy przecież każdy z nich otrzymuje część, prawda?

Prawda. Tyle tylko, że znaczenie ma tu relacja zamawiający-wykonawca. A w niej wykonawca staje się wówczas wyłącznie pośrednikiem. Czy żmudne postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi się po to, by wybrać pośrednika? Pytanie retoryczne…

Zresztą, warto zerknąć co na omawiany temat mówi Krajowa Izba Odwoławcza. Cytat z jednego wyroków:

Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom (100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z przepisami, jak i z wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców w postępowaniu i zachowania uczciwej konkurencji.

Podwykonawstwo w całości – odrzucenie oferty

I na koniec – co dzieje się z ofertą wykonawcy, który zmierza do podzlecenia całości prac podwykonawcy? Znów oddajmy głos KIO:

W przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1 PZP i art. 7 pkt 27 PZP).

A zatem – ostrożnie z zakresem podwykonawstwa! Powierzyć część prac podwykonawcy zasadniczo można. Nawet bardzo dużą. Ale nigdy wykonawca nie może angażować się w realizację umowy w stopniu jedynie marginalnym. W takiej sytuacji pojawia się poważne ryzyko odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Wyjątkiem od powyższego scenariusza w zamówieniach klasycznych jest tylko sytuacja w której zamawiający zastrzega część zamówienia do osobistej realizacji przez wykonawcę (plus zamówienia in-house). Ale to już historia na odrębny wpis.

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Rażąco niska cena. Jak napisać odwołanie do KIO?

Damian Michalak29 stycznia 2025Komentarze (0)

Rażąco niska cena w przetargach to temat lądujący na wokandzie KIO bardzo często. Jednocześnie, wiele odwołań z tego zakresu nie wywiera pożądanego efektu.

Powodów takiego stanu rzeczy można wskazać kilka, ale dziś chciałbym przykuć Twoją uwagę do tego mniej oczywistego. O co chodzi? O pewien pozornie niewinny przepis Prawa zamówień publicznych. Brzmi on tak:

[Art. 537 Pzp ] Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Cytowany przepis wydaje się na pierwszy rzut oka łaskawy dla odwołującego. Można pomyśleć: fajnie, wystarczy, że zarzucę konkurentowi rażąco niską cenę, a on musi się później bronić i wykazywać jej rynkowy charakter.

Cóż, taki skrót myślowy nie odzwierciedla całej prawdy. I źle zrozumiany może skutkować porażką odwołania w KIO.

Rażąco niska cena w KIO

Rzeczywiście, wykonawca, któremu zarzuca się zaoferowanie ceny rażąco niskiej musi się przed KIO często nagimnastykować. To w sumie dość logiczne – skoro rzecz dotyczy jego oferty, to też nikt lepiej od niego samego nie będzie w stanie bronić poczynionych kalkulacji. O przewadze cenowej często decydują bardzo indywidualne kwestie – to właśnie oferent najlepiej zna ich szczegóły. Stąd oczekiwanie ustawodawcy, aby w omawianym zakresie wykonawca podjął się odpowiedniej argumentacji.

Ale to nie oznacza też, że odwołujący może swojemu konkurentowi frywolnie zarzucić rażąco niską cenę, by ten automatycznie zobligowany był do obrony ponadprzeciętnie szczegółowo jej rynkowego charakteru. Gdyby uznać, że tak to ma wyglądać, postępowania przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny przypominałyby swego rodzaju inkwizycję. Wystarczałoby rzucić hasło: „sprawdzam!”, aby wykonawca musiał gęsto się tłumaczyć.

Na szczęście tak to nie działa.

Odwołanie na rażąco niską cenę musi być przekonujące

Zerknij proszę do art. 534 Pzp. Już na wstępie mówi on, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Artykuł 537 nie wyłącza tej regulacji.

Co to oznacza w praktyce? Że jako odwołujący musisz być konkretny. Nie możesz poprzestać na sianiu spekulacji co do ceny ofertowej Twojego konkurenta. Odwołanie ma co najmniej wysoce uprawdopodobnić, że w zaoferowanej cenie realizacja zamówienia nie będzie możliwa. Nie spekuluj, tylko skutecznie i metodycznie wykaż, że dana cena ma nierynkowy charakter.

O co się oprzeć? O twarde kalkulacje, konkretne rozsądne założenia biznesowe i dowody popierające je w przekonujący sposób. Masz wykazać, że w tej cenie naprawdę się nie da.

Jeżeli Twoje odwołanie pełne będzie „okrągłych” zdań, nie popartych dowodami i sensownymi kalkulacjami, Izba uzna, że być może i masz rację, ale nie umiałeś tego wykazać. Nie udźwignąłeś ciężaru dowodu.

Pamiętaj, art. 537 Pzp mówi, że to wykonawca, którego oferta jest kwestionowana ma się aktywnie bronić. Ale aby się bronił, musi najpierw zostać zaatakowany. A to już robota odwołującego.

Ważna rzecz: powyższe uwagi dotyczą wyłącznie merytorycznej polemiki z ceną ofertową. Pamiętaj, że obok tego wątku istnieje jeszcze szereg innych argumentów, którymi można podważać wyjaśnienia Twojego konkurenta. Większość ofert nie jest odrzucana z uwagi na to że ich ceny są faktycznie rażąco niskie, ale dlatego, że oferent nie umiał obronić ich rynkowego charakteru. Wyjaśniać trzeba umieć. Parę podpowiedzi w tym temacie znajdziesz w e-booku:

Rażąco niska cena. Jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty

 

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Odwołanie do KIO. Co z dowodami?

Damian Michalak14 listopada 2024Komentarze (0)

Odwołanie do KIO (a konkretnie jej Prezesa) to najważniejszy krok w postępowaniu odwoławczym. Z reguły też krok ten jest najtrudniejszy i poprzedzony największym nakładem pracy wykonawcy. Późniejsza rozprawa to często jedynie wypadkowa tego wszystkiego.

W wielu postępowaniach spór z zamawiającym nie kończy się wyłącznie na aspektach prawnych. By być skutecznym, trzeba pokazać dowody.

Dlaczego o tym wspominam? Ponieważ w trybach machiny legislacyjnej znajduje się projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych mocno zaostrzający liberalne dzisiaj zasady składania dowodów.

Prekluzja dowodowa w KIO?

Zamówieniowe postępowanie odwoławcze cechuje dość duża elastyczność w porównaniu z postępowaniami sądowymi. Pojawił się jednak pomysł, aby i do KIO trafiły pewne rozwiązania niespecjalnie lubiane przez kogokolwiek. Chodzi o tzw. prekluzję dowodową, czyli obowiązek powołania się na konkretne okoliczności i załączenie konkretnych dowodów od razu przy pierwszej okazji pod rygorem utraty prawa powoływania się na nie na późniejszym etapie postępowania.

Wszystko w imię sprawności procedury.

Co o tym myślę?

Czy prekluzja dowodowa w KIO ma sens?

Według mnie – niespecjalnie. Przyznam, że początkowo idea prekluzji w KIO wywoływała u mnie względnie pozytywne odczucia. W końcu sprawność postępowania odwoławczego to rzecz ważna. Kto lubi dostawać opasłe pisma i dowody na ostatnią chwilę? Nie sposób wtedy dobrze się z nimi zapoznać, a mogą przecież mieć duże znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

ALE – na drugim biegunie mamy w mojej ocenie inną wartość: sprawiedliwość wyroku. Moje ostatnie doświadczenia w KIO są dość jednoznaczne: specyfika kilku spraw, które prowadziłem tej jesieni uniemożliwiała zebranie kompletu dowodów już w dacie składania odwołania / przystąpienia. Po prostu – terminy z PZP (np. 5 dni) są zbyt krótkie, by sprostać im dowodowo nawet przy działaniu natychmiastowym. Gdyby dziś funkcjonowała prekluzja, prawdopodobnie moi klienci nie uzyskaliby korzystnych rezultatów wyłącznie z przyczyn formalnych. Przegraliby, mimo, że prawo było po ich stronie.

Mówi się często o sądach, że nie idzie się tam po sprawiedliwość, a tylko po wyrok. Widać to zwłaszcza w procedurze gospodarczej – królowej prekluzji. Wierzę, że o KIO takie przekonanie nie narośnie w podobny sposób. Szybkość i dyscyplina w procesie to rzeczy ważne. Ale w mojej prywatnej hierarchii procesowych wartości rzetelne rozpoznanie sprawy i sprawiedliwy wyrok są zdecydowanie wyżej. Coś za coś.

Warto śledzić rozwój tego wątku. Czy masz świadomość, że po zmianie prawa czas na zajęcie PEŁNEGO stanowiska przez przystępującego może wynosić tylko 3 dni (sic!)?

O aktualnym statusie tematu będę pewnie jeszcze nie raz wspominał na swoich profilach na Facebooku i na LinkedIn.

A jeśli terminy na odwołania i inne działania przed Izbą są dla Ciebie wymagające, zachęcam niezmiennie do odwiedzenia Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz narzędzia ułatwiające Ci życie „zamówieniowca”.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →