fbpx

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Czy podwykonawca może zrealizować całe zamówienie publiczne?

Damian Michalak18 lutego 2025Komentarze (0)

Zamówienia publiczne podwykonawstwem stoją, a udział podwykonawców w realizacji zamówienia miewa przeróżny charakter. Dziś rozważmy sytuację skrajną – czy wykonawca może powierzyć swojemu podwykonawcy całość zamówienia publicznego? Dla niektórych podmiotów rzecz może być kusząca – z jednej strony doświadczona firma pozyskuje kolejny kontrakt, z drugiej ktoś mniej doświadczony go realizuje. Choćby po to, by później pochwalić się referencjami.

Całe zamówienie w rękach podwykonawcy – co na to prawo?

Prawo zamówień publicznych odnosi się do omawianego tematu krótko i treściwie w art. 462 ust. 1:

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Można byłoby w oparciu o twardą, literalną wykładnię uznać, że całość zamówienia dla jednego podwykonawcy to praktyka naruszająca przepisy. Ale dla dwóch? Albo więcej? Wtedy przecież każdy z nich otrzymuje część, prawda?

Prawda. Tyle tylko, że znaczenie ma tu relacja zamawiający-wykonawca. A w niej wykonawca staje się wówczas wyłącznie pośrednikiem. Czy żmudne postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi się po to, by wybrać pośrednika? Pytanie retoryczne…

Zresztą, warto zerknąć co na omawiany temat mówi Krajowa Izba Odwoławcza. Cytat z jednego wyroków:

Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Zlecenie wszystkich części zamówienia podwykonawcom (100% zakresu) faktycznie oznacza, że wykonawca nie będzie go realizował, a co najwyżej koordynował jego realizację. Taka sytuacja jest niezgodna zarówno z przepisami, jak i z wynikającymi z przepisów PZP zasadami udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców w postępowaniu i zachowania uczciwej konkurencji.

Podwykonawstwo w całości – odrzucenie oferty

I na koniec – co dzieje się z ofertą wykonawcy, który zmierza do podzlecenia całości prac podwykonawcy? Znów oddajmy głos KIO:

W przypadku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o powierzeniu podwykonawcom całości zamówienia, skutkować powinno odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP jako niezgodnej z przepisami ustawy (m.in. naruszenie art. 462 ust. 1 PZP i art. 7 pkt 27 PZP).

A zatem – ostrożnie z zakresem podwykonawstwa! Powierzyć część prac podwykonawcy zasadniczo można. Nawet bardzo dużą. Ale nigdy wykonawca nie może angażować się w realizację umowy w stopniu jedynie marginalnym. W takiej sytuacji pojawia się poważne ryzyko odrzucenia oferty przez zamawiającego.

Wyjątkiem od powyższego scenariusza w zamówieniach klasycznych jest tylko sytuacja w której zamawiający zastrzega część zamówienia do osobistej realizacji przez wykonawcę (plus zamówienia in-house). Ale to już historia na odrębny wpis.

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Rażąco niska cena. Jak napisać odwołanie do KIO?

Damian Michalak29 stycznia 2025Komentarze (0)

Rażąco niska cena w przetargach to temat lądujący na wokandzie KIO bardzo często. Jednocześnie, wiele odwołań z tego zakresu nie wywiera pożądanego efektu.

Powodów takiego stanu rzeczy można wskazać kilka, ale dziś chciałbym przykuć Twoją uwagę do tego mniej oczywistego. O co chodzi? O pewien pozornie niewinny przepis Prawa zamówień publicznych. Brzmi on tak:

[Art. 537 Pzp ] Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Cytowany przepis wydaje się na pierwszy rzut oka łaskawy dla odwołującego. Można pomyśleć: fajnie, wystarczy, że zarzucę konkurentowi rażąco niską cenę, a on musi się później bronić i wykazywać jej rynkowy charakter.

Cóż, taki skrót myślowy nie odzwierciedla całej prawdy. I źle zrozumiany może skutkować porażką odwołania w KIO.

Rażąco niska cena w KIO

Rzeczywiście, wykonawca, któremu zarzuca się zaoferowanie ceny rażąco niskiej musi się przed KIO często nagimnastykować. To w sumie dość logiczne – skoro rzecz dotyczy jego oferty, to też nikt lepiej od niego samego nie będzie w stanie bronić poczynionych kalkulacji. O przewadze cenowej często decydują bardzo indywidualne kwestie – to właśnie oferent najlepiej zna ich szczegóły. Stąd oczekiwanie ustawodawcy, aby w omawianym zakresie wykonawca podjął się odpowiedniej argumentacji.

Ale to nie oznacza też, że odwołujący może swojemu konkurentowi frywolnie zarzucić rażąco niską cenę, by ten automatycznie zobligowany był do obrony ponadprzeciętnie szczegółowo jej rynkowego charakteru. Gdyby uznać, że tak to ma wyglądać, postępowania przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny przypominałyby swego rodzaju inkwizycję. Wystarczałoby rzucić hasło: „sprawdzam!”, aby wykonawca musiał gęsto się tłumaczyć.

Na szczęście tak to nie działa.

Odwołanie na rażąco niską cenę musi być przekonujące

Zerknij proszę do art. 534 Pzp. Już na wstępie mówi on, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Artykuł 537 nie wyłącza tej regulacji.

Co to oznacza w praktyce? Że jako odwołujący musisz być konkretny. Nie możesz poprzestać na sianiu spekulacji co do ceny ofertowej Twojego konkurenta. Odwołanie ma co najmniej wysoce uprawdopodobnić, że w zaoferowanej cenie realizacja zamówienia nie będzie możliwa. Nie spekuluj, tylko skutecznie i metodycznie wykaż, że dana cena ma nierynkowy charakter.

O co się oprzeć? O twarde kalkulacje, konkretne rozsądne założenia biznesowe i dowody popierające je w przekonujący sposób. Masz wykazać, że w tej cenie naprawdę się nie da.

Jeżeli Twoje odwołanie pełne będzie „okrągłych” zdań, nie popartych dowodami i sensownymi kalkulacjami, Izba uzna, że być może i masz rację, ale nie umiałeś tego wykazać. Nie udźwignąłeś ciężaru dowodu.

Pamiętaj, art. 537 Pzp mówi, że to wykonawca, którego oferta jest kwestionowana ma się aktywnie bronić. Ale aby się bronił, musi najpierw zostać zaatakowany. A to już robota odwołującego.

Ważna rzecz: powyższe uwagi dotyczą wyłącznie merytorycznej polemiki z ceną ofertową. Pamiętaj, że obok tego wątku istnieje jeszcze szereg innych argumentów, którymi można podważać wyjaśnienia Twojego konkurenta. Większość ofert nie jest odrzucana z uwagi na to że ich ceny są faktycznie rażąco niskie, ale dlatego, że oferent nie umiał obronić ich rynkowego charakteru. Wyjaśniać trzeba umieć. Parę podpowiedzi w tym temacie znajdziesz w e-booku:

Rażąco niska cena. Jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty

 

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Odwołanie do KIO. Co z dowodami?

Damian Michalak14 listopada 2024Komentarze (0)

Odwołanie do KIO (a konkretnie jej Prezesa) to najważniejszy krok w postępowaniu odwoławczym. Z reguły też krok ten jest najtrudniejszy i poprzedzony największym nakładem pracy wykonawcy. Późniejsza rozprawa to często jedynie wypadkowa tego wszystkiego.

W wielu postępowaniach spór z zamawiającym nie kończy się wyłącznie na aspektach prawnych. By być skutecznym, trzeba pokazać dowody.

Dlaczego o tym wspominam? Ponieważ w trybach machiny legislacyjnej znajduje się projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych mocno zaostrzający liberalne dzisiaj zasady składania dowodów.

Prekluzja dowodowa w KIO?

Zamówieniowe postępowanie odwoławcze cechuje dość duża elastyczność w porównaniu z postępowaniami sądowymi. Pojawił się jednak pomysł, aby i do KIO trafiły pewne rozwiązania niespecjalnie lubiane przez kogokolwiek. Chodzi o tzw. prekluzję dowodową, czyli obowiązek powołania się na konkretne okoliczności i załączenie konkretnych dowodów od razu przy pierwszej okazji pod rygorem utraty prawa powoływania się na nie na późniejszym etapie postępowania.

Wszystko w imię sprawności procedury.

Co o tym myślę?

Czy prekluzja dowodowa w KIO ma sens?

Według mnie – niespecjalnie. Przyznam, że początkowo idea prekluzji w KIO wywoływała u mnie względnie pozytywne odczucia. W końcu sprawność postępowania odwoławczego to rzecz ważna. Kto lubi dostawać opasłe pisma i dowody na ostatnią chwilę? Nie sposób wtedy dobrze się z nimi zapoznać, a mogą przecież mieć duże znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

ALE – na drugim biegunie mamy w mojej ocenie inną wartość: sprawiedliwość wyroku. Moje ostatnie doświadczenia w KIO są dość jednoznaczne: specyfika kilku spraw, które prowadziłem tej jesieni uniemożliwiała zebranie kompletu dowodów już w dacie składania odwołania / przystąpienia. Po prostu – terminy z PZP (np. 5 dni) są zbyt krótkie, by sprostać im dowodowo nawet przy działaniu natychmiastowym. Gdyby dziś funkcjonowała prekluzja, prawdopodobnie moi klienci nie uzyskaliby korzystnych rezultatów wyłącznie z przyczyn formalnych. Przegraliby, mimo, że prawo było po ich stronie.

Mówi się często o sądach, że nie idzie się tam po sprawiedliwość, a tylko po wyrok. Widać to zwłaszcza w procedurze gospodarczej – królowej prekluzji. Wierzę, że o KIO takie przekonanie nie narośnie w podobny sposób. Szybkość i dyscyplina w procesie to rzeczy ważne. Ale w mojej prywatnej hierarchii procesowych wartości rzetelne rozpoznanie sprawy i sprawiedliwy wyrok są zdecydowanie wyżej. Coś za coś.

Warto śledzić rozwój tego wątku. Czy masz świadomość, że po zmianie prawa czas na zajęcie PEŁNEGO stanowiska przez przystępującego może wynosić tylko 3 dni (sic!)?

O aktualnym statusie tematu będę pewnie jeszcze nie raz wspominał na swoich profilach na Facebooku i na LinkedIn.

A jeśli terminy na odwołania i inne działania przed Izbą są dla Ciebie wymagające, zachęcam niezmiennie do odwiedzenia Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz narzędzia ułatwiające Ci życie „zamówieniowca”.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Tajemnica przedsiębiorstwa w przetargu. Jak ją skutecznie wykazać?

Damian Michalak07 października 2024Komentarze (0)

Kolizja tajemnicy przedsiębiorstwa i jawności życia publicznego to w zamówieniach publicznych klincz stary jak sam świat przetargów. Z jednej strony – transparentność w wydatkowaniu środków publicznych. Z drugiej – potrzeba ochrony słusznych interesów przedsiębiorców. Jak działać, by w tym konflikcie rzeczywiście zyskać ochronę poufnych danych?

Tajemnica przedsiębiorstwa – zastrzec i wykazać

O samej tajemnicy przedsiębiorstwa pisałem na blogu już kilka razy. Jeżeli chcesz przypomnieć sobie podstawy tematu oraz superważny wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w tej kwestii, kliknij najpierw w poniższe linki:

Podstawowe fakty na temat tajemnicy przedsiębiorstwa są następujące:

  • Tajemnicą przedsiębiorstwa się tworzy. Nic nie jest nią 'tak po prostu’.
  • Ochrona informacji składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymaga zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
  • Obok zastrzeżenia, konieczne jest także WYKAZANIE, że zastrzeżone dane faktycznie mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

A co to znaczy „wykazać” w powyższym kontekście?

To wytłumaczenie zamawiającemu na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji, ich poufny charakter, a także udowodnienie podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania wskazanych danych w poufności.

Jak wykazać tajemnice przedsiębiorstwa?

Przytłaczająca większość firm wykonawczych na rynku zamówień publicznych radzi sobie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdecydowanie gorzej jest jednak z jej wykazaniem. Znam niejednego wykonawcę, który drapie się po głowie szukając odpowiedzi na pytanie:

Co w praktyce powinienem/powinnam zrobić wykazując, że w należyty sposób chronię dane ważne dla mojej firmy?

Cóż, w pierwszym kroku chodzi o konkretny opis środków, które firma stosuje, aby poufne dane faktycznie zachowały taki charakter. Przykłady? Bardzo proszę:

  • elektroniczna kontrola dostępu do firmowych pomieszczeń,
  • ograniczony dostęp do danych w formie „niewirtualnej” (np. zamykane szafy, pomieszczenia),
  • stosowanie zasady „need to know”,
  • silne, wieloznakowe hasła dostępu,
  • szyfrowane dyski w laptopach, szyfrowane pen-drive’y, blokady portów USB,
  • zabezpieczenia przed usunięciem lub skopiowaniem dużych ilości danych na raz etc.,
  • zakaz używania sprzętów prywatnych (laptopów, pen-drive’ów),
  • indywidualne karty do ksero,
  • odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami / współpracownikami / kontrahentami (np. umowy NDA),
  • wdrożona w firmie polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

To tylko parę pomysłów.

Czy musisz wdrożyć je wszystkie? Niekoniecznie. Nikt nie wymaga od przedsiębiorców stosowania systemów ochronnych rodem z Pentagonu. Należytą staranność bada się tu z zachowaniem specyfiki firmy, danych i zdrowo rozumianą zasadą proporcjonalności.

Z jednym z klientów pracujemy właśnie nad optymalnym dla niego opisem zabezpieczeń i wartości gospodarczej chronionych danych, by wyeliminować ryzyko odtajnienia przez zamawiających informacji realnie dających przewagę konkurencyjną. Polecam i Tobie wykonanie solidnej pracy na tym etapie. Zwróć uwagę, że raz wypracowane rzetelne materiały będą mogły następnie posłużyć Ci w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Dowody na tajemnicę przedsiębiorstwa

I na koniec – pamiętaj, że w zamówieniach publicznych gołosłowność rzadko się sprawdza. Nie możesz wskazywać zamawiającemu, że korzystasz ze środków chroniących poufność, które jednak realnie w Twojej firmie nie funkcjonują. A wdrożenie tych, z których już korzystasz musisz UDOWODNIĆ.

Ale jak? – zapyta niejeden wykonawca. Cóż, to już temat na osobny wpis. Albo na dłuższą wypowiedź, bo lada moment wracam z kolejnym odcinkiem podcastu „Wygraj w KIO”.  Roboczy jego tytuł to…

„RAŻĄCO NISKA CENA A TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”

Poruszę tam kilka wątków, w tym dam Ci wskazówki na temat dowodów, które powinieneś/powinnaś zgromadzić (a czasami wcześniej stworzyć), by Twoje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było do bólu skuteczne.

Pozostańmy więc w kontakcie.

Tymczasem – dobrego dnia i samych wygranych przetargów!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy podmiot trzeci udostępniający zdolności musi być podwykonawcą?

Damian Michalak05 września 2024Komentarze (0)

Większość osób odpowie – w zamówieniach na roboty budowlane i usługi najczęściej tak. Jako podstawa prawna przytoczony zostanie wówczas pewnie taki oto przepis PZP:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

I statystycznie – będzie to poprawne rozumowanie. Zwłaszcza, że sam Urząd zamówień Publicznych w swoim komentarzu do ustawy sam forsuje takie stanowisko.

Ale jak to w świecie prawniczym bywa – nic nie jest zerojedynkowe, a życie jest bogatsze niż przepisy prawa.

O korzystaniu ze zdolności podmiotu trzeciego w kontekście podwykonawstwa pisałem w lutym tego roku: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – o czym powinien pamiętać początkujący wykonawca.

Dziś chciałbym pokazać Ci fragment świeżego orzeczenia KIO, które odnosi się do „pożyczania” zasobów w formie, która – wydawać by się mogło – odeszła do lamusa.

Udostępnienie doświadczenia poprzez doradztwo i konsultacje?

No właśnie – da się tak? Wiele osób kojarzy taki transfer zasobów jako pozorny i związany z niedozwolonym handlem referencjami. Ale nie da się zaprzeczyć, że czasami (według mnie głównie w usługach) takie udostępnienie zdolności może być skuteczne.

Oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Przepis art. 118 ust. 2 Prawa zamówień publicznych przewiduje, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Wykonanie robót budowlanych czy usług nie zawsze musi mieć podstawę prawną w postaci umowy podwykonawczej, chociaż najczęściej taką postać przyjmuje – gdyby było odmiennie, ustawodawca ograniczyłby wprost do tych słów udział podmiotu trzeciego. Możliwe są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że jedynie stosunek podwykonawstwa pozwala na to, by mogło dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz drugiego podmiotu (wykonawcy).

Wniosek: podwykonawstwo przy pożyczaniu zasobów „kompetencyjnych” w robotach i usługach jest regułą, ale z wyjątkami. Okoliczności danej sprawy, w szczególności treść zobowiązania podmiotu trzeciego i specyfika przedmiotu zamówienia mogą tolerować także inne formy udostępnienia zdolności.

 

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →