Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w specustawie. Czy coś się realnie zmienia?

Od razu spieszę z odpowiedzią – niespecjalnie.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w specustawie temu dedykowanej zapowiadana była już od kilku miesięcy. Zapowiedzi te były z perspektywy wykonawców na pewno budzące nadzieję – wszak strona rządowa szybko dostrzegła problem szalejących cen w związku z wojną na Ukrainie (ale nie tylko) i postanowiła, że ruszy z legislacyjna odsieczą.

Odważne pomysły rzucone w machinę legislacyjną zakończyły się jednak uchwaleniem przepisów, które de facto… niewiele zmieniają. Zamieszano zatem w kotle, ale ostateczne danie nadal może powodować u wielu osób niestrawność.

Waloryzacja obowiązkowa czy nie?

Głównym postulatem, którego realizacji domagał się rynek było wprowadzenie przepisów bardziej imperatywnych, czyli takich, które w konkretnych okolicznościach zmuszą zamawiających do podwyżki wynagrodzenia. Tymczasem, sprawa ta nadal pozostaje w sferze decyzyjności zamawiającego. Nawet gdy mechanizm waloryzacji w treści umowy jest dla niego obowiązkowy, skorzystanie z niego formalnie już takie się nie wydaje. A poza tym – zasady przyznania wspomnianej podwyżki mogą być w praktyce zaprojektowane tak, by nie działały wcale lub skrajnie rzadko.

Jakich umów może dotyczyć waloryzacja?

Na plus na pewno zasługuje poszerzenie katalogu umów, w których treści „miękkie” przepisy waloryzacyjne są konieczne. Spójrzmy bowiem jak zmienia się Pzp. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem art. 439 ust. 1…

…umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

A zatem mamy w przywołanym przepisie jego zakresowe poszerzenie o dostawy i umowy zawarte na czas dłuższy niż pół roku (wcześniej – 12 miesięcy). Ale znowu – co wykonawcom po tym, jeśli swoboda zamawiających tworzących umowne mechanizmy waloryzacyjne pozwoli objąć wykonawców ochroną czysto iluzorycznie?

Co z waloryzacją w trwających umowach?

Na uwagę zasługują też przepisy odnoszące się do zmian umów już zawartych i realizowanych.

Stosownie do art. 48 ust. 1 specustawy,…

… w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2. dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3. zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

• zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
• terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
• sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Zgodnie zaś z art. 48 ust. 2 tej ustawy w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3:

• strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
• sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Przy okazji, specustawa wsparła w ww. okolicznościach waloryzacji i podwykonawców, a także wprost wskazała, że zmiany cen mogą być podstawą do aneksu umowy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp.

I po co to wszystko?

Można zatem teatralnie westchnąć i zadać sobie pytanie: po co to wszystko? Przecież dokładnie ten sam efekt można było osiągnąć przy dotychczasowym brzmieniu przepisów. Para legislacyjna poszła zatem  w gwizdek, a nie w tryby. I uważam, że raczej prędzej niż później odczują to także zamawiający, którzy niezbyt entuzjastycznie podchodzili i podchodzą do kwestii praktycznego dzielenia się z wykonawcami ryzykami kontraktowymi, które zwyczajnie powinny być wspólne.

Wspomniane powyżej przepisy weszły w życie 10 listopada 2022 r. A link do specustawy (patrz głównie na art. 44 i 48) znajdziesz tutaj: KLIK .

PS. Osobiście uważam (nie będąc w tym odosobnionym), że wiele aneksów wynagrodzenia umownego, które wydają się formalnie opcją, a nie obowiązkiem zamawiającego można uczynić jednak aneksami roszczeniowymi. To temat nieco dłuższy, ale odwaga wykonawców i stosowne działania mogą tu się bardzo opłacać. Takie rozwiązanie może jednak skutkować sporem z zamawiającym i procesem w sądzie. Tym bardziej zatem rozczarowujący jest brak właściwych regulacji prawnych na które wszyscy liczyli.

O waloryzacji i zmianach kontraktów publicznych pisałem na blogu już wcześniej. Jeśli interesuje Cię ten temat, zapraszam tutaj:

• Waloryzacja wynagrodzenia w zamówieniach publicznych – 15 pytań, które zadają sobie zamawiający przed podpisaniem aneksu
• Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy – TOP 7 argumentów, na które wskazuje Prokuratoria Generalna RP
• Rozwiązanie umowy z zamawiającym za brak aneksu. Uważaj na konsekwencje!

Otagowane jako: blog pzp, specustawa waloryzacja umów, waloryzacja, waloryzacja pzp, wygraj w KIO, zmiana umowy pzp