Jeżeli nawet nie masz większego doświadczenia w ubieganiu się o zamówienia publiczne, na pewno wiesz, że kluczowym warunkiem pozyskania kontraktu jest fakt niepodlegania wykluczeniu. Prawo zamówień publicznych rozróżnia dwie kategorie podstaw wykluczenia: obligatoryjne (art. 108) i fakultatywne (art. 109). Jedne nie są wcale ważniejsze od drugich – zasadnicza różnica jest taka, że z tych pierwszych zamawiający zawsze musi korzystać, z tych drugich tylko wtedy, gdy tak postanowi w dokumentacji postępowania.
Charakter podstaw wykluczenia jest przeróżny – od karalności, przez zmowy przetargowe, konflikty interesów, upadłość, po próby wprowadzania zamawiającego w błąd.
Czy wpisując się w tę bądź inną przesłankę wykluczenia wykonawca zawsze straci szanse na sukces w przetargu lub innej procedurze? Niekoniecznie – często może ratować się tzw. self-cleaningiem, nazywanym też nad Wisłą samooczyszczeniem (art. 110 Pzp). To bardzo ciekawe rozwiązanie, wymagające staranności i zasługujące na osobny komentarz w formie dłuższego wpisu blogowego lub podcastu. Dziś natomiast chciałbym zwrócić Twoją uwagę w omawianym kontekście na rzecz bardzo prowykonawczą, ratującą skórę tym firmom, które wpisują się w zakres art. 109, lecz pozostającą nieco w prawniczym cieniu klasycznego self-cleaningu.
Formalizm czy zdrowy rozsądek?
O co chodzi? O art. 109 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego brzmieniem, w przypadku zaistnienia niektórych FAKULTATYWNYCH podstaw wykluczenia…
Zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4 (likwidacja lub upadłość – przyp. autora), jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Całkiem rozsądnie. Bo czy kilka złotych niedopłaty VAT za miniony kwartał lub niewielka grzywna z Państwowej Inspekcji Pracy w przeszłości przesądza od razu o uznaniu wykonawcy za nierzetelnego i niegodnego pracować na rzecz sektora publicznego? Chyba nie. Ten się nie myli, kto nic nie robi.
A zatem, w obliczu niewielkich naruszeń, zamawiający ma bardzo szerokie pole do popisu (nie mylić z dowolnością) i może suwerennie uznać, że nie wykluczy wykonawcy, pomimo tego, że ten w przesłankę wykluczenia się wpisuje. I dobrze. Odmienne podejście do sprawy można byłoby porównać do sytuacji w której analogiczną karę ponosiłby kierowca, który przekroczy dopuszczalną prędkość o 1 km/h i ten, który przekroczy ją o 100 km/h.
Mówiąc krótko, w art. 109 ust. 3 Pzp ustawodawca pozwala zamawiającemu zauważyć, że „wykonawca też człowiek”. Miło. Zwłaszcza w tak sformalizowanym świecie przetargowym.
Uważaj na wyjątki!
WAŻNA RZECZ: omawiany przepis nie dotyczy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (art. 108 Pzp) i tych fakultatywnych, które z natury rzeczy nie mogą być stopniowane i postrzegane jako mało „szkodliwe” (konflikt interesów, wprowadzenie w błąd zamawiającego, bezprawny wpływ lub próba na czynności zamawiającego lub pozyskanie informacji poufnych).
Co do reszty – na koło ratunkowe zamawiającego zawsze można liczyć, jeśli ładnie się poprosi. Choć oczywiście zalecam pływanie w meandrach procedur bez potrzeby korzystania z takiego koła:)
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }