Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – cz. I

Damian Michalak21 kwietnia 2020Komentarze (0)

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny to temat, który śni się po nocach niejednemu wykonawcy. Wielu moich klientów i uczestników szkoleń deklaruje, że z koniecznością wyjaśniania kosztów i cen ofertowych spotkali się w swojej pracy co najmniej raz. W niektórych branżach kwestia ta jest wręcz nagminna. I stwarza pole do wielu sporów. Krajowa Izba Odwoławcza zasypywana jest odwołaniami złożonymi zarówno przez firmy, którym nie udało się obronić wskazanej ceny, jak również przez wykonawców twierdzących, że cenę rażąco niską zaoferowała ich konkurencja.

Czym więc jest rażąco niska cena? Dlaczego wykonawca musi się  z niej tłumaczyć? I wreszcie – jak to robić, aby nie stracić szansy na pozyskanie zamówienia? O tym wszystkim mam zamiar opowiedzieć Ci w ramach serii co najmniej pięciu wpisów na temat wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Moim celem w pierwszej kolejności jest przybliżenie Ci podstawowych, bardzo ważnych kwestii związanych z tą tematyką, a następnie wskazanie konkretnych argumentów i sposobu ich prezentacji na wypadek, gdybyś musiał/a wyjaśnić zamawiającemu, że Twoja cena wcale nie jest rażąco niska. Argumenty te pogrupuję tematycznie i podzielę na konkretne wpisy. Kto wie, jeśli materiału będzie sporo, być może finałem serii wpisów będzie e-book, który ułatwi Ci pracę w zamówieniach publicznych.

Zatem, zaczynajmy!

Jak wyjaśniać rażąco niską cenę – F.A.Q.

Zanim podam Ci konkretne argumenty na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, chcę wprowadzić Cię nieco w temat. Być może poniższe wątki będą dla Ciebie już znajome, niemniej czytelnikami mojego bloga są także osoby mniej doświadczone w zamówieniach publicznych, a zależy mi, aby każdy mógł wynieść w moich tekstów jak najwięcej przydatnej wiedzy. Przedstawiam Ci zatem najczęstsze pytania (i moje odpowiedzi) dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny.

Czym jest rażąco niska cena (lub koszt)?

Jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Jak mówi Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii, za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Źródło: www.uzp.gov.pl

Krajowa Izba Odwoławcza definiuje zaś rażąco niską cenę następująco:

Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. (wyr. KIO 992/19).

Czy rażąco niska cena (lub koszt) może być badana wyłącznie w kontekście pewnej składowej zamówienia?

Tak – zamawiający może zapytać o ceną ogólną, jak i jednostkową.

Kiedy zamawiający poprosi mnie o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Po pierwsze, stanie się to w sytuacji, gdy zamawiające poweźmie wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie ma przypadkiem cech ceny rażąco niskiej.

Po drugie, stanie się to w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania przez zamawiającego lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wtedy wezwanie do wyjaśnień jest obowiązkowe, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych.

2) wartości zamówienia powiększonej o VAT  zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu przetargu, na przykład istotnej zmiany cen rynkowych.

Według KIO, punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim:

1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia;

2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;

3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO 616/16).

W jakim terminie należy złożyć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Ustawodawca nie wskazuje tu żadnego konkretnego terminu. Decydujący głos ma tu zamawiający, który wyznaczy Ci termin w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Termin ten nie może być jednak za krótki w stosunku do skali wątpliwości zamawiającego. Musi być wystarczający dla przygotowania wyjaśnień i zgromadzenia dowodów. Kilka dni roboczych powinno być absolutnym minimum.

Jakimi argumentami mogę posłużyć się w wyjaśnieniach?

Jest ich cała masa  – wszystko zależy od zamówienia, branży, modelu prowadzenia przez Ciebie działalności. I oczywiście od Twojego pomysłu na realizację konkretnego zamówienia. Ustawodawca podpowiada w art. 90 PZP, że wyjaśnienia mogą dotyczyć:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) okoliczności wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) oszczędności wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Musisz wiedzieć, że powyższe wyliczenie ma jedynie przykładowy charakter. Możesz używać także innych argumentów. Jak wspomniałem, jest to jednak temat złożony, który rozwinę w serii kolejnych wpisów na temat rażąco niskiej ceny.

Jak szczegółowe powinny być wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Nie ma co się oszukiwać – powinny być szczegółowe. Ciężar dowodu w wyjaśnieniach spoczywa na wykonawcy. To właśnie wykonawca powinien zadbać o jakość swoich argumentów, stosowne dowody i kalkulacje. Nie wolno być gołosłownym. Wyjaśnienia muszą rozwiać wątpliwości zamawiającego, a więc uwzględniać szereg czynników, które mogą stać za takimi wątpliwościami. Im bardziej szczegółowo (ale zrozumiale!), tym lepiej.

W jaki sposób składać wyjaśnienia rażąco niskiej ceny?

Rzeczowo, konkretnie, szczegółowo i w nawiązaniu do liczb. Pokaż zamawiającemu jak wyglądają Twoje koszty przy danym zamówieniu i gdzie oszczędzasz. Zawsze wskaż jakie szacunkowe oszczędności daje Ci dana okoliczność na którą się powołujesz (np. jaka oszczędność przyniesie Ci upust u dostawcy czy producenta). Nie zapomnij, aby swoje twierdzenia poprzeć dowodami. Być może nie uda Ci się dokonać tego w stu procentach w stosunku do każdego argumentu, którym się posługujesz, ale „suche” twierdzenia choćby bez próby ich uprawdopodobnienia mogą nie przekonać zamawiającego. Nie wahaj się przedkładać szczegółowych kalkulacji cenowych i kosztorysów – to naprawdę pomaga.

Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

  • Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. (wyr. KIO 1984/19)
  • Przepis art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wymaga od wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska, a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. (wyr. KIO 1834/19)
  • To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (wyr. KIO 619/19). A zatem – DOWODY (!).

Czy zamawiający może wezwać mnie do wyjaśnień tylko raz?

Nie ma wprost w przepisach PZP takiego ograniczenia, niemniej pamiętaj, że to na Tobie jako wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Nie możesz zatem swobodnie liczyć na to, że jeśli pierwsza część wyjaśnień nie okaże się wystarczająca, to zawsze dostaniesz drugą szansę. Uszczegółowienie czy też rozwinięcie wyjaśnień jest jednak możliwe. Zerknij jak interpretuje ten temat KIO:

  • Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny (wyr. KIO 686/17).
  • Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co to oznacza? Że w dodatkowych wyjaśnieniach nie możesz podawać dodatkowych okoliczności, o których nie wspomniałeś w ogóle w pierwszej porcji wyjaśnień.

Co mi grozi jeśli nie przekonam zamawiającego, że zaoferowana przeze mnie cena nie jest rażąco niska?

Tobie fizycznie nic, ale Twojej ofercie już tak. Zostanie ona odrzucona, przez co stracisz szansę na pozyskanie zamówienia.

Czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa?

Oczywiście! Z reguły informacje zawarte w wyjaśnieniach mają taki charakter. Nie wahaj się więc z zastrzeganiem ich poufności.

Czy odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niska cenę może być przedmiotem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej?

Tak, i to niezależnie od wartości zamówienia.

_______________

Mam nadzieję, że powyższe pozwoliło Ci zrozumieć czym jest rażąco niska cena i jaki jest sens i charakter wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie.

Na tym jednak nie koniec omawianej tematyki. Już wkrótce (optymistycznie wierzę, że mniej więcej co tydzień) systematycznie uzupełniać będę omawiane kwestie szczegółowymi wpisami poświęconymi konkretnym argumentom, które możesz podnieść w swoich wyjaśnieniach. O czym np. będzie mowa? O kosztach pracowniczych, warunkach współpracy z dostawcami i podwykonawcami, narzędziach optymalizujących pracę, Twoim unikatowym doświadczeniu, osobistym zaangażowaniu w pewne czynności. Trzymaj więc rękę na pulsie.

Ja tymczasem wracam do lektury tarczy antykryzysowej 2.0., która pomóc ma przedsiębiorcom w działalności w dobie pandemii. Jak się domyślasz, nie jest to łatwa lektura, ale trzeba przez nią przebrnąć, by znaleźć jak najwięcej kół ratunkowych dla klientów, którzy najmocniej odczuwają skutki zamrożenia gospodarki.

Mam nadzieję, że w tych trudnych czasach dopisuje Ci zdrowie, a zamawiający nie dokładają zmartwień. Pamiętaj, że tarcza antykryzysowa zawiera też przepisy dedykowane uczestnikom rynku zamówień publicznych.

Pisałem o tym tutaj:

Koronawirus a zamówienia publiczne – specustawa na pomoc wykonawcom

Koronawirus a zamówienia publiczne – wskazówki dla wykonawców

Niektórzy z przymrużeniem oka już wskazują, że procedura przekazywania zamawiającym dowodów na okoliczność wpływu epidemii na zawarte umowy wygląda tak:

Wierzę jednak w wykonawców w tych trudnych czasach. Dadzą radę.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez Kancelaria Radcy Prawnego Damian Michalak Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest Kancelaria Radcy Prawnego Damian Michalak z siedzibą w Warszawie.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem d.michalak@dmkancelaria.pl.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis:

Następny wpis: