Doświadczenie zdobyte w konsorcjum wykonawców to temat, który budzi kontrowersje nie od dziś. Wątpliwości dotyczą prostego pytania: czy konsorcjant, który wykonywał tylko niewielką część zamówienia publicznego może później pochwalić się indywidualnie doświadczeniem w zakresie prac wykonanych przez całe konsorcjum?
Jeszcze niedawno, wiele składów orzekających KIO odpowiadało: „TAK, może”. Co ciekawe, wiele z tych orzeczeń upatrywało uzasadnienia dla przenoszenia pełnych referencji konsorcjum na pojedynczych konsorcjantów w ich solidarnej odpowiedzialności. Nigdy nie mogłem zrozumieć tej linii orzeczniczej. Wydawała mi się ona po prostu irracjonalna. Dlaczego bowiem ktoś, kto nie wykonuje fizycznie istotnej części zamówienia może później twierdzić, że nabył w tym zakresie doświadczenie tylko dlatego, że formalnie był podmiotem współodpowiedzialnym przed zamawiającym za poprawną realizację umowy?
Co jest dla zamawiającego ważniejsze gdy bada Twoją wiedzę i doświadczenie? To co faktycznie umiesz czy za co faktycznie odpowiadałeś? Mnie odpowiedź nasuwa się sama…
Zmiana linii orzeczniczej. Doświadczenie zdobyte w konsorcjum po nowemu.
Nie ukrywam, że z dużą radością przyjąłem postępującą zmianę linii orzeczniczej w obszarze doświadczenia zdobytego w konsorcjum. Zapoczątkował ją znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14).
Co powiedział główny sąd unijny? Wskazał, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest wcale zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Czy nie przyznasz, że to logiczne?
Mówiąc krótko:
- badając zdolność zawodową wykonawcy, zamawiający ma prawo (a w zasadzie to i obowiązek) badać jaka była rola konkretnej firmy w danym konsorcjum i co faktycznie ta firma wykonywała. Sam fakt jej przynależności do konsorcjum jeszcze o niczym nie przesądza.
- wykonawcy zyskują dodatkowy obszar weryfikacji czy konkurencja rywalizuje w danym przetargu uczciwie i czy wykazuje doświadczenie, które faktycznie ma czy może zakrzywia rzeczywistość i chwali się pracami swojego konsorcjanta jak swoimi własnymi.
Nie wszystko jest jednak tak oczywiste
No właśnie. Wydawać by się mogło, że nowsza linia orzecznicza niejako automatycznie uniemożliwia konsorcjantowi pochwalenie się w referencjach większym zakresem prac niż wykonywane przez niego faktycznie w ramach konsorcjum. Nic bardziej mylnego. W wielu przypadkach na pewno tak będzie, ale sęk w tym, że każdy przypadek może być inny…
Wyobraź sobie bowiem zamówienie publiczne którego realizacja wymaga ścisłej i bieżącej współpracy konsorcjantów. Takiej, w której skuteczność jednego z nich warunkuje efektywność drugiego. Takiej, w której nie sposób rozdzielić łatwo czynności poszczególnych członków konsorcjum bez wpływu na jakość, terminowość, organizację prac. Takiej, która jest wartością samą w sobie. Czy w takim przypadku dany konsorcjant będzie mógł wylegitymować się referencjami na cały zakres prac. Rzecz ocenna, ale według mnie TAK.
Wyobraź sobie też inny scenariusz. Załóżmy, że lider konsorcjum nie wykonuje wprawdzie zasadniczej części zamówienia, niemniej z uwagi na swoje kompetencje jest „mózgiem całej operacji”. To on koordynuje, zarządza, uzgadnia, zatrudnia, podejmuje kluczowe decyzje co do całości zamówienia. Czy w takich okolicznościach nie da się obronić tezy, że zdobył doświadczenie przy całości zamówienia, mimo, że fizycznie nie wykonywał wszystkich czynności, które się na to zamówienie składają? Oczywiście, że się da. Potwierdziła to także KIO, np. w wyroku o sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17.
Podsumowując więc:
- Zasadą jest, że o zakresie doświadczenia zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta czynności. Solidarna odpowiedzialność nie ma tu nic do rzeczy.
- Bywają sytuacje w których brak fizycznego wykonywania przed danego konsorcjanta konkretnych czynności wcale nie przesądza o braku możliwości zdobycia doświadczenia w tym zakresie. Przykład: wiodąca rola takiego wykonawcy, szeroka decyzyjność, bieżąca koordynacja.
Jak zatem widzisz, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny. Słowa kluczowe tej analizy to: ZAKRES wykonywanych czynności i ROLA danego konsorcjanta.
Podpowiem Ci, że obydwa ww. elementy to kwestie, które powinny być odpowiednio uregulowane w umowie konsorcjum. W dużym stopniu to od jej brzmienia zależeć będzie to, czy zyskasz możliwość pochwalenia się w całości zamówieniami zrealizowanymi wspólnie z innymi wykonawcami.
Niestety, treść umów konsorcjum pozostawia często wiele do życzenia. Pisałem o tym m.in. tutaj, trochę w innym kontekście: UMOWA KONSORCJUM. O CZYM ABSOLUTNIE NIE WOLNO CI ZAPOMNIEĆ?
Jeżeli potrzebujesz pomocy, ponieważ zamawiający niesłusznie nie chce uznać Twojego doświadczenia zdobytego w konsorcjum, bądź niesłusznie uznaje referencje konkurencji lub też oczekujesz wsparcia w sporządzeniu dobrej umowy konsorcjum – zapraszam Cię do kontaktu. I tradycyjnie życzę samych zwycięskich przetargów!:)
Dzień dobry!
{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }