Wygraj w KIO

Dramatyczny wzrost kosztów realizacji inwestycji publicznych (i innych zamówień też) spowodowany wojną na Ukrainie i trudną sytuacją gospodarczą sprawia, że dalsza realizacja umów na niezmienionych zasadach jest dla wielu firm przysłowiowym pocałunkiem śmierci.

Wykonawcy z różnych branż nie tylko proszą zamawiających o podwyższenie wynagrodzenia, ale od razu sygnalizują, że odmowa aneksu może doprowadzić do zerwania umowy. Ba, takie konsekwencje już mają miejsce (i to przy wielomilionowym kontrakcie realizowanym przez spółkę giełdową).

Rozwiązanie umowy z zamawiającym za brak aneksu w zakresie wynagrodzenia to rozwiązanie, które w niektórych przypadkach faktycznie może wydawać się optymalne. Nawet jeśli wykonawca uwzględni ryzyko kar i odszkodowań. Rachunek ekonomiczny może za tym czasami przemawiać.

ALE – zanim podejmiesz decyzję o zrobieniu tak poważnego kroku, chciałbym Ci wspomnieć o ryzyku, którego być może w pierwszej chwili nie dostrzegasz. Chodzi o Twoje przyszłe zamówienia i potencjalną możliwość wykluczenia z postępowania.

Nienależyte wykonanie zamówienia a wykluczenie wykonawcy

Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającym, którzy przewidzą to w dokumentach zamówienia, na wykluczenie wykonawcy, który „nie do końca sprawdził się” w kontraktach realizowanych w przeszłości. Zerknij na to jak Pzp reguluje te kwestię. Otóż, można wykluczyć wykonawcę, który….

… w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów

a także takiego, który:

… z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady

W moim przekonaniu, wskazane wyżej przepisy nie mogą zostać pominięte w analizie poprzedzającej decyzję o zakończeniu współpracy z zamawiającym. Jeżeli popełnisz tu błąd, istnieje ryzyko, że Twoja postawa zostanie uznana za zachowanie wpisujące się w co najmniej jedną z powyższych podstaw wykluczenia. A o błędy nietrudno. Decydujące znaczenie ma charakter i treść Twojej umowy.

Dlatego:

• W pierwszej kolejności zastanów się czy nie dysponujesz mniej ryzykownymi, a skutecznymi środkami nacisku na zamawiającego, aby przekonać go do zmiany zasad współpracy.
• Zerknij do swojej umowy – czasami jej treść da Ci możliwość „wyjścia z zamówienia” bez konsekwencji finansowych i prawnych.
• Sprawdź czy warunki dokonywania zmian Twojej umowy dają Ci możliwości roszczenia, a nie proszenia o aneks. To diametralnie zmienia reguły gry.
• Oceń czy Twoja sytuacja daje Ci możliwość skorzystania z kół ratunkowych, które w omawianych scenariuszach rzuca prawo cywilne (Klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków, możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, etc.). Ten temat jest dość skomplikowany, więc warto, abyś skonsultował go z prawnikiem.
• Pamiętaj, że zdecydowanie łatwiej rozwiązać umowy o świadczenie usług (art. 746 Kodeksu Cywilnego).
• Bądź uważny, analizuj. NIGDY nie zrywaj współpracy bezrefleksyjnie patrząc tylko przez pryzmat krótkoterminowych korzyści ekonomicznych takiej decyzji. Zwłaszcza, gdy rozwiązanie danej umowy jest trudne od strony prawnej. Spróbuj spojrzeć z szerszej perspektywy – być może czasami warto zostać w trudnej biznesowo relacji umownej, by później nie ryzykować wykluczeniem z rynku zamówień publicznych na okres 3 lat (i ewentualnymi odszkodowaniami). Ale miej świadomość, że nie ma tu jednej odpowiedzi. Każda sytuacja jest inna.

PS. Temat wykluczenia wykonawcy z postępowania wskutek jego nieudanych kontraktów w przeszłości to kwestia dość wielowątkowa. Dlatego z premedytacją nie zgłębiam jej w tym wpisie. Opowiem Ci o niej w podcaście, który przygotowuję. Jeżeli nie chcesz przegapić tego odcinka, koniecznie zasubskrybuj blog bądź zacznij śledzić jego fejsbukową odsłonę.