Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Czy można zlecić podwykonawcy realizację całego zamówienia publicznego?

Damian Michalak15 lipca 2022Komentarze (0)

Zamówienia publiczne często podwykonawcami stoją (no, chyba, że in-house) i tak być powinno. Korzyści dla mniejszych firm, większa konkurencyjność, wreszcie elastyczność w wyborze modelu realizacji zamówienia to wartości, które w świecie zamówieniowców są ważne.

Udział podwykonawców w realizacji zamówienia przybierać może różne kształty. Stąd tez pytanie o jeden z teoretycznych scenariuszy: czy można zlecić podwykonawcy realizację całego zamówienia publicznego?

Spójrzmy tradycyjnie na przepisy Pzp. Art. 462 ust. 1 ustawy mówi, że:

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Brzmi dość klarownie, prawda? Czytając przywołany przepis dosłownie, dojść można do wniosku, że nie ma opcji, aby podwykonawca mógł legalnie zrealizować całość zamówienia. Może zrealizować część, ale nie sto procent.

Takie podejście do tematu nie jest w Pzp nowością. Nadal trochę dziwi mnie zaprezentowane niegdyś stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (dot. ustawy Pzp z 2004 r.), że omawianą regułę można interpretować inaczej niż dosłownie. Otóż, zdaniem UZP za możliwością powierzenia podwykonawcy całości zamówienia przemawia(ł) fakt, że w takim scenariuszu to nadal wykonawca w pełni odpowiada przed zamawiającym za realizację umowy.

Cóż, odpowiada, fakt. Tylko co z tego? Jeśli byłaby to okoliczność zezwalająca na pełne podwykonawstwo jednego podmiotu, to po co w ogóle w ustawie Pzp art. 462 ust. 1?

Osobiście – nie będąc w tym odosobniony – uważam, ze pełne podwykonawstwo jest dopuszczalne, ale jeśli mamy co najmniej dwóch podwykonawców. Wówczas każdy wykonuje „część”, żaden nie wykonuje „całości”.

A jeśli wykonawcy zależy na istotnym udziale tylko jednego podwykonawcy, to warto zwrócić uwagę, że ustawa nie mówi jakiej wielkości wspomniana część zamówienia ma być. Część to zarówno 1%, jak i 99%….

Udanej współpracy podwykonawczej i dobrego weekendu!

PS. Pamiętaj, że współpraca na linii wykonawca – podwykonawca ma swoje wymogi. O jednym z ważniejszych pisałem na blogu TUTAJ. Polecam!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

PODCAST – Zatrzymanie wadium wskutek niezłożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego

Damian Michalak02 czerwca 2022Komentarze (0)

Zatrzymanie wadium wskutek niezłożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego to kwestia, która budzi wśród wykonawców niemałe kontrowersje i obawy.

W jednej ze spraw, które ostatnio prowadziłem, zamawiający zatrzymał wykonawcy wadium pomimo faktu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków wykonawca złożył wymagane dokumenty. W ocenie zamawiającego, nie potwierdzały one jednak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu w ogóle nie przeszkadzało, że opis warunku w SWZ był delikatnie rzecz ujmując mało precyzyjny i dość ocenny.

W innej sprawie z kolei, zamawiający zdecydował o zatrzymaniu wykonawcy wadium za nieuzupełnienie dokumentu na wezwanie, podczas gdy wyznaczony mu termin wynosił raptem kilka dni. A że rzecz miała miejsce na początku pandemii, różne instytucje działały w spowolnionym tempie, to i wykonawca nie pozyskał zaświadczenia w terminie (pomimo tego, że zadziałał niezwłocznie).

Obie te historie skłoniły mnie to omówienia tematu szerzej, stąd też zapraszam Cię serdecznie do odsłuchania najnowszego odcinka podcastu „Wygraj w KIO” dedykowanego tematyce zatrzymania wadium wskutek nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego.

Z nagrania dowiesz się m.in.:

  • jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy, gdy ten nie uzupełnia dokumentów lub oświadczeń na wezwanie,
  • co na wskazany temat sądzi Sąd Najwyższy,
  • jak kształtowała się w tej kwestii linia orzecznicza KIO,
  • dlaczego podstawy zatrzymania wadium bywają ocenne,
  • jakie argumenty pomogą Ci odzyskać wadium nawet wówczas, gdy Twoja oferta zostanie odrzucona wskutek nieuzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.

Jeśli interesuje Cię omawiane zagadnienie, kliknij przycisk PLAY poniżej:

Listen to „PODCAST nr 2 – Zatrzymanie wadium wskutek niezłożenia dokumentów na wezwanie zamawiającego” on Spreaker.

Miłego słuchania i niech Twoje wadium zawsze wraca w stanie nienaruszonym! 😉

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Pytania do SWZ – z przymrużeniem oka

Damian Michalak27 maja 2022Komentarze (0)

Wnioskowanie przez wykonawców o wyjaśnienie przez zamawiającego specyfikacji warunków zamówienia to jeden z ważniejszych elementów całej procedury. Aby oferta była dobrze skalkulowana i przygotowana, oferent musi rozumieć wszelkie oczekiwania zamawiającego.

Słowem-kluczem jest tu zatem PRECYZJA zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Życie niestety pokazuje, że czasami element ten szwankuje. Poniżej przykład – z przymrużeniem oka:) Trzeba przyznać, że korespondencja wykonawców z zamawiającymi potrafi być naprawdę barwna:

 

A, ważna uwaga. Kiedy decydujesz się zadać pytanie do SWZ (mówiąc precyzyjniej – wnioskujesz o wyjaśnienie treści specyfikacji), upewnij się najpierw, że kwestia o którą pytasz faktycznie nie została w dokumentach zamówienia precyzyjnie zagospodarowana. Zamawiający nie lubią odpowiadać na pytania, których odpowiedzi są znane od początku, a wykonawca po prostu je przeoczył. Wówczas potrafią często napisać w odpowiedzi: „Jak w SWZ”, „Zgodnie ze specyfikacją”, etc.

Jeśli jednak Twoje pytanie rzeczywiście zmierza do rozwiania wątpliwości, a zamawiający odpowiada Ci w ten sposób, pamiętaj, że takie jego zachowanie narusza Pzp (o ile wniosek o wyjaśnienie złożyłeś w ustawowym terminie). Wyjaśnienia zamawiającego powinny być MERYTORYCZNE.

Udanego weekendu!

PS. Serdeczne podziękowania dla Pani Doroty za nadesłanie przykładu o nosorożcach. Kto by pomyślał, że w zamówieniach publicznych znajdzie się miejsce także dla nich?;)

 

 

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Odwołanie do KIO nie zawsze powstrzyma zamawiającego przed zawarciem umowy

Damian Michalak25 maja 2022Komentarze (0)

Uruchomienie przez wykonawcę postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą skutkuje zasadniczo zakazem zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie do momentu zakończenia postępowania (wydanie wyroku lub postanowienia kończącego sprawę).

Wskazana reguła jest bardzo logiczna – w końcu umowa powinna być zawarta z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa. A to przecież ocenia KIO.

Musisz mieć jednak świadomość, że istnieją sytuacje w których powyższa zasada ustąpić ma miejsce czemuś ważniejszemu (wg ustawodawcy). Tym czymś jest interes publiczny.

Zerknij proszę na art. 578 ust. 2 pkt 1 Pzp. Ustawa wskazuje tu, że….

Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

A zatem, istnieją sytuacje w której potrzeba zawarcia umowy jest tak ważna, że należy na to pozwolić nawet w sytuacji, gdy okaże się, że zwycięski wykonawca został wybrany z naruszeniem przepisów prawa. KIO ma w tej sytuacji często trudne zadanie – musi bowiem rozstrzygnąć kolizję dwóch ważnych wartości, które prawo ochroni. Z jednej strony – słuszne prawa wykonawcy, z drugiej interes publiczny.

Oczywiście, Izba nie dokonuje takiej oceny ex lege. O uchylenie zakazu zawarcia umowy wnioskować powinien zainteresowany tym zamawiający.

Interes publiczny to nie interes gospodarczy

Warto w tym miejscu przypomnieć, że niektórzy zamawiający mylą interes publiczny z własnym interesem gospodarczym. Nie jest bowiem interesem publicznym interes gospodarczy zamawiającego związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy, etc. Interes publiczny zawsze ma szerszy wymiar – przykładowo, można sobie wyobrazić, że KIO uchyli zakaz zawarcia umowy, gdy wskutek przedłużającego się postępowania miałoby dojść do przerwania świadczenia przez zamawiającego kluczowych usług publicznych.

Brak zamówienia pomimo sukcesu w KIO

Uchylenie zakazu zawarcia umowy przez Izbę wymaga naprawdę solidnych argumentów zamawiającego. Przykładowo, w 2020 r. na 117 skutecznie złożonych wniosków, KIO przychyliła się pozytywnie do 52 z nich.

Bieżąca sytuacja gospodarcza, zawirowania spowodowane wojną na Ukrainie mogą w mojej ocenie przełożyć się na częstsze wnioskowanie przez zamawiających o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Dla odwołującego jest to sytuacja niekorzystna – nawet bowiem przy założeniu, że odwołanie zostanie uwzględnione, może (nie musi) finalnie nie pozyskać zamówienia, o które walczy.

Takie zwycięstwo w KIO nie musi jednak okazać się pyrrusowym. Odwołującemu wówczas otwierają się możliwości w zakresie roszczenia odszkodowawczego. Zawsze się jednak zastanawiam – dlaczego wykonawcy tak rzadko z nich korzystają?

 

Photo by Paweł Czerwiński / Unsplash.com

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Koniec kontrowersji związanych z treścią gwarancji wadialnych? Wyrok w sprawie XXIII Zs 13/22.

Damian Michalak17 maja 2022Komentarze (0)

Na początku roku informowałem na blogu o wyroku KIO 3482/21 dotyczącym treści gwarancji wadialnej. KIO zanegowała w nim możliwość żądania przez Zamawiającego gwarancji, która przewiduje prawo złożenia wniosku o wypłatę po terminie związania ofertą (wskutek zdarzeń mających miejsce jeszcze przed upływem TZO). Szczegóły znajdziesz tutaj: „Wadium w formie gwarancji – kontrowersje”

Wyrok ten został jednak zaskarżony przez Zamawiającego.

Dnia 22 kwietnia Sąd Zamówień Publicznych ostatecznie rozstrzygnął spór oddalając w całości skargę zamawiającego (XXIII Zs 13/22) . Wierzę, że to koniec niemałych kontrowersji w tym ważnym temacie.

Jako pełnomocnik wykonawcy w obu instancjach ww. sprawy mam dużą satysfakcję z uzyskanego rezultatu.

Gorąco polecam lekturę całego uzasadnienia do wyroku KIO, w pełni zaaprobowanego przez sąd. Pojawiają się tam niezwykle ciekawe wątki dotyczące nie tylko wadium. Poniżej niektóre z ciekawych fragmentów:

Obejście prawa i nieważność zapisów SWZ:

„(…) Dokumentacja postępowania de facto wymuszała złożenie gwarancji wadialnej z dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni roboczych (jak zrobił przystępujący i zalecał w SWZ zamawiający), co stanowi czynność prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis), zawierającą pozór zgodności z ustawą. Treść SWZ nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutek, który wywołuje narusza nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania ofertą. (…) Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodują, że została ona uznana przez Izbę za wypełniającą hipotezę art. 58 k.c., ponieważ wywołuje skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 p.z.p. (wymusza zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można udzielić ochrony prawnej”.

Zasada proporcjonalności w postępowaniu:

„Izba zauważa, że dwa dni robocze na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych na złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą jest nieproporcjonalne do zapewnienia sobie przez zamawiającego możliwości realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia, czyli wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Wystarczające byłoby właściwe uregulowanie sposobu dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, czyli narzucenie w SWZ takiego sposobu, by istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu) – przykładowo wprowadzając obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego do systemu teleinformatycznego w terminie związania ofertą”.

Cele wadium:

„Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu. (…)

Nie można też pominąć, że to jednak zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą”.

Wkrótce podzielę się na blogu także ciekawymi fragmentami uzasadnienia samego wyroku Sądu Zamówień Publicznych, który w pełni podzielił rozważania Izby.

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →