Inwazja Rosji na Ukrainę poruszyła emocjonalnie chyba absolutnie każdego. Eskalacja konfliktu i czas jego trwania pokazuje, że wojna wywiera swoje destrukcyjne skutki w bardzo wielu obszarach. Także w zamówieniach publicznych. I to polskich. Wielu wykonawców sygnalizuje różnej maści trudności w realizacji kontraktów publicznych i wiąże je właśnie z sytuacją za naszą wschodnią granicą.
Czy wojna to w kontekście umowy siła wyższa?
Odpowiedź wydaje się oczywista – konflikty zbrojne to w prawnych definicjach siły wyższej jeden z najczęściej występujących jej przykładów. Oczywiście, prawo jako takie nie definiuje nam siły wyższej. Najczęściej jej definicję znajdziesz więc w samej umowie. A jeśli jej tam nie ma, to zastosowanie znajdzie ogólne podejście, zgodnie z którym siła wyższa to niemożliwe lub bardzo trudne do przewidzenia zdarzenie na które strony nie miały wpływu i któremu nie mogły zapobiec.
Działania wojenne są właśnie jednym z takich zdarzeń. Jestem pewien, że mnóstwo autorów umów ma jednak wówczas na myśli bezpośrednie skutki wojny – czyli np. działania w miejscu realizacji zamówienia, albo co najmniej w Polsce.
Czy wojna poza granicami Polski może mieć w świetle prawa podobny charakter?
Moim zdaniem, jak najbardziej. Siła wyższa to bowiem nie tylko samo zdarzenie, ale także niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia pośrednie jego skutki. Takie jak przerwane lub zaburzone łańcuchy dostaw, opóźniony dostęp do pewnych dóbr i świadczeń, nadmierne fluktuacje cen, kwestie dostępności personelu.
To wszystko dzieje się teraz i wpływa na sytuacją prawną wykonawców. Pierwszą myślą po przebudzeniu u wielu przedsiębiorców jest wniosek o aneks umowy z zamawiającym.
Niestety, pierwszą myślą wielu zamawiających jest wówczas: „Jak z tego wybrnąć?”.
Po części rozumiem niechęć instytucji publicznych do podwyższania wynagrodzenia czy przesuwania terminów, bo sztywne reguły finansowe sektora publicznego na pewno nie pomagają w podejmowaniu takich decyzji przez urzędników.
Ale jest druga strona medalu – niektórzy wykonawcy są bieżącą sytuacją zwyczajnie przyparci do muru. Wolą przy braku odpowiedniego aneksu zerwać umowę niż realizować ją dalej generując duże straty. I tu zamawiający stają przed dylematem: dopłacić czy ryzykować przedwczesnym zakończeniem współpracy i powtarzać przetarg w trybie ‘instant’ bez gwarancji, że nowe oferty będą nadal korzystne?
Co możesz zrobić?
Jeżeli jako wykonawca odczuwasz istotnie wpływ wojny i jej gospodarczych skutków na realizowaną przez Ciebie umowę z zamawiającym, zerknij w pierwszej kolejności czy Twój kontrakt definiuje siłę wyższą. Działania wojenne nie będą najpewniej wyłączone z tego zakresu okoliczności. Gdy zyskasz już pewność, co do tego, pamiętaj, że:
- niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wskutek siły wyższej nie powinno generować odpowiedzialności stron umowy.
- odpowiednio uargumentowane i co najmniej uprawdopodobnione zaistnienie siły wyższej oraz jej negatywnego wpływu na umowę powinno być podstawą do jej aneksowania w niezbędnym zakresie (najczęściej – termin i wynagrodzenie). Prawo zamówień publicznych daje tu szerokie pole do popisu.
- Jeżeli zamawiający zamyka się na aneks („Wykonawca jest profesjonalistą, powinien był przewidzieć…”), zadaj sobie pytanie czy dalsza realizacji umowy jest dla Ciebie opłacalna. Jeśli nie jest, zerknij do kontraktu i Kodeksu Cywilnego i zweryfikuj możliwości natychmiastowego zakończenia współpracy. Tu kluczowe znaczenie mają szczegóły – rodzaj umowy, jej treść, skutki przedwczesnego rozstania, ewentualne odszkodowania.
- Niektóre zapisy umowne, które miałem okazję widzieć na rynku wprost sprzeciwiają się przepisom KC. Przykład? Zakaz rozwiązania umowy o świadczenie usług. Pamiętaj, że przy tego rodzaju umowach obowiązuje art. 746 KC, który pozwala wypowiedzieć umowę z ważnych powodów, a uprawnienia tego nie można się zrzec. Warto mieć ten argument w zanadrzu kiedy rozmawiasz z zamawiającym o sposobie zagospodarowania skutków siły wyższej w Waszej umowie.
- Prawo zna różne podstawy waloryzacji wynagrodzenia. Jest to przysłowiowy „temat rzeka” i planuję poświęcić mu osobny wpis. Natomiast – w pierwszej kolejności zerknij czy umowa pozwala na podwyższenie twojego wynagrodzenia. Jeśli nie masz tu wyraźnych możliwości, zawsze pamiętaj o kole ratunkowym, które daj Ci Kodeks Cywilny w postaci tzw. klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, którą prawnicy zza dębowych biurek zwą często rebus sic stantibus, by wydawali się jeszcze bardziej poważni;) Jest to instytucja prawna idealnie nadająca się do zmuszenia kontrahenta, by uwzględnił w relacji umownej skutki zdarzeń nadzwyczajnych – właśnie takich jak wojna. Rynek zamówień publicznych zna przypadki, gdy sądy bazując na tej klauzuli wyraźnie stawały po stronie wykonawców (patrz – ponadprzeciętny wzrost cen asfaltu).
Powyższe wskazówki są oczywiście sformułowane na pewnym poziomie ogólności. Nie może być inaczej, ponieważ w prawie zazwyczaj „diabeł tkwi w szczegółach”. O Twojej sytuacji prawnej decydować może w omawianych kwestiach naprawdę wiele czynników. Na przykład – rodzaj i treść, umowy, okoliczności na które się powołujesz, dowody, którymi dysponujesz. Każda sytuacja może prowadzić do różnych wniosków.
Trzymam za Ciebie kciuki w tych niełatwych czasach i mam nadzieję, że pomimo trudności zdołasz świetnie realizować umowy spotykając na swojej drodze rozsądnych zamawiających. Jeśli chciałbyś o coś dopytać a propos omawianych zagadnień, pamiętaj, że zawsze możesz do mnie napisać – tutaj lub też poprzez Facebooka.
Korzystanie ze zdolności podmiotu trzeciego to bardzo wdzięczna dla wykonawców instytucja Prawa zamówień publicznych. Dzięki niej oferenci nie posiadający samodzielnie wystarczającego potencjału do startu w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą skutecznie się o nie ubiegać.
