Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

Zgłoś problem w przetargu

Witaj!

Na początku kwietnia wspominałem na „Wygraj w KIO”, że lada moment czytelnicy bloga będą mogli stać się dodatkowo jego… słuchaczami.

I cóż, stało się! Serdecznie i z dużą przyjemnością zapraszam Cię na pierwszy odcinek podcastu poświęconego prawom wykonawców zamówień publicznych.

Tematem, który rozpoczyna cykl audycji jest kwestia wpływu nieudanej współpracy z zamawiającym na pozycję prawną wykonawcy w późniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Omawiany wątek aktualny jest szczególnie dzisiaj, gdy rzeczywistość pandemiczna i wojna na Ukrainie mocno utrudniają realizację kontraktów publicznych wykonawców z wielu branż.

W trakcie 30-minutowego odcinka podcastu usłyszysz m.in.:

  • które przesłanki wykluczenia wykonawcy dotyczą nienależytej realizacji zamówień w przeszłości,
  • jakie przewinienia wykonawcy nie są dla niego zagrożeniem w kontekście wykluczenia z postępowania, a które powinny takimi być,
  • jakie mity i błędne przekonania wykonawców dotyczą omawianej tematyki,
  • jakie kontrowersje prawne dotyczą przesłanek wykluczenia związanych z nieudaną współpracą z zamawiającymi
  • dlaczego bardzo często nie musisz przyznawać się w JEDZ do potknięć na kontraktach publicznych.

Zapraszam Cię serdecznie, wystarczy kliknąć przycisk PLAY poniżej:

Listen to „Nienależyte wykonanie zamówienia a wykluczenie wykonawcy” on Spreaker.

A, w razie ewentualnych uwag technicznych do podcastowego debiutu, pamiętaj – co złego to nie ja;) Kolejne odcinki podcastu będą tylko lepsze! W końcu nawet Usain Bolt zaliczył kiedyś falstart…;)

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

No właśnie, dlaczego? Przecież powinna orzekać tak samo, prawda?

Cóż, w świecie idealnym pewnie by tak było. Nie jest tajemnicą, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej bywa w wielu kwestiach niejednolite (podobnie jak orzecznictwo sądów). Dla przykładu wskazać tu można kontrowersje z prawem wyboru oferty, której termin związania minął (pod rządami Pzp z 2004 r.) czy też aktualne spory co do zapisów gwarancji wadialnych związanych z wydłużoną czasowo możliwością ich realizacji.

Niedawno wpadła mi w ręce całkiem przyjemna lektura dotycząca mentalnych aspektów podejmowania decyzji („Jak podejmować dobre decyzje” autorstwa panów Marcina Rendudy i Rafała Żaka). I jest tam jeden wątek, którym chciałbym się z Tobą podzielić.

Co decyduje o podejmowanych rozstrzygnięciach?

Kiedyś usłyszałem, że psychologia to nauka o studentach i skazańcach – z uwagi na łatwy dostęp do reprezentatywnych grup badawczych:) Jak się jednak okazuje, naukowcy co jakiś czas pracują także z innymi grupami. Na przykład z sędziami. W jednym z badań przeprowadzonych w Wielkiej Brytanii, 81 sędziów dostało za zadanie rozstrzygnięcie 41 spraw karnych na bazie ich opisu i uproszczonych akt. Pewnie Cię nie zaskoczy, że sędziowie potrafili orzekać w tej samej sprawie zupełnie odmiennie.

Ale nie to jest najciekawsze. Otóż, 7 z 41 spraw było identycznych. Dla przysłowiowej niepoznaki zmieniono jedynie dane personalne oskarżonych. I co się okazało? Że większość z badanych indywidualnie sędziów wydało różne wyroki w tych siedmiu sprawach. W praktyce zatem, ta sama osoba potrafiła zupełnie inaczej ocenić taką samą sprawę i rozstrzygnąć ją w całkowicie przeciwstawny sposób (!).

Przyznam, że całości wspomnianych badań nie czytałem, ale synteza wniosków robi wrażenie.

Jaki z tego morał?

Cóż, chyba taki, że „KIO też człowiek”:) I dopóki wyroków nie będą wydawać algorytmy sztucznej inteligencji, a ludzie, raczej próżno zakładać, że orzecznictwo stanie się jednolite.

Wspomniany przykład pokazuje też w mojej ocenie, jak ważna jest argumentacja w sprawie przed KIO czy w sądzie. Im lepsza, tym szanse na przekonanie arbitra większe. Nawet w pozornie przegranej na starcie sprawie.

PS. Badania na sędziach to w ogóle bardzo ciekawa rzecz. Przykładowo, jeżeli czytasz tego posta zza więziennych krat czekając na rozpatrzenie wniosku o przedterminowe zwolnienie, trzymaj kciuki, by trafił on na wokandę przed południem, a najlepiej rano. Jeśli sędzia zajmie się nim popołudniu, Twoje szanse na skrócenie odsiadki podobno drastycznie maleją;)

Dobrego dnia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Dramatyczny wzrost kosztów realizacji inwestycji publicznych (i innych zamówień też) spowodowany wojną na Ukrainie i trudną sytuacją gospodarczą sprawia, że dalsza realizacja umów na niezmienionych zasadach jest dla wielu firm przysłowiowym pocałunkiem śmierci.

Wykonawcy z różnych branż nie tylko proszą zamawiających o podwyższenie wynagrodzenia, ale od razu sygnalizują, że odmowa aneksu może doprowadzić do zerwania umowy. Ba, takie konsekwencje już mają miejsce (i to przy wielomilionowym kontrakcie realizowanym przez spółkę giełdową).

Rozwiązanie umowy z zamawiającym za brak aneksu w zakresie wynagrodzenia to rozwiązanie, które w niektórych przypadkach faktycznie może wydawać się optymalne. Nawet jeśli wykonawca uwzględni ryzyko kar i odszkodowań. Rachunek ekonomiczny może za tym czasami przemawiać.

ALE – zanim podejmiesz decyzję o zrobieniu tak poważnego kroku, chciałbym Ci wspomnieć o ryzyku, którego być może w pierwszej chwili nie dostrzegasz. Chodzi o Twoje przyszłe zamówienia i potencjalną możliwość wykluczenia z postępowania.

Nienależyte wykonanie zamówienia a wykluczenie wykonawcy

Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającym, którzy przewidzą to w dokumentach zamówienia, na wykluczenie wykonawcy, który „nie do końca sprawdził się” w kontraktach realizowanych w przeszłości. Zerknij na to jak Pzp reguluje te kwestię. Otóż, można wykluczyć wykonawcę, który….

… w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów

a także takiego, który:

… z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady

W moim przekonaniu, wskazane wyżej przepisy nie mogą zostać pominięte w analizie poprzedzającej decyzję o zakończeniu współpracy z zamawiającym. Jeżeli popełnisz tu błąd, istnieje ryzyko, że Twoja postawa zostanie uznana za zachowanie wpisujące się w co najmniej jedną z powyższych podstaw wykluczenia. A o błędy nietrudno. Decydujące znaczenie ma charakter i treść Twojej umowy.

Dlatego:

  • W pierwszej kolejności zastanów się czy nie dysponujesz mniej ryzykownymi, a skutecznymi środkami nacisku na zamawiającego, aby przekonać go do zmiany zasad współpracy.
  • Zerknij do swojej umowy – czasami jej treść da Ci możliwość „wyjścia z zamówienia” bez konsekwencji finansowych i prawnych.
  • Sprawdź czy warunki dokonywania zmian Twojej umowy dają Ci możliwości roszczenia, a nie proszenia o aneks. To diametralnie zmienia reguły gry.
  • Oceń czy Twoja sytuacja daje Ci możliwość skorzystania z kół ratunkowych, które w omawianych scenariuszach rzuca prawo cywilne (Klauzula nadzwyczajnej zmiany stosunków, możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, etc.). Ten temat jest dość skomplikowany, więc warto, abyś skonsultował go z prawnikiem.
  • Pamiętaj, że zdecydowanie łatwiej rozwiązać umowy o świadczenie usług (art. 746 Kodeksu Cywilnego).
  • Bądź uważny, analizuj. NIGDY nie zrywaj współpracy bezrefleksyjnie patrząc tylko przez pryzmat krótkoterminowych korzyści ekonomicznych takiej decyzji. Zwłaszcza, gdy rozwiązanie danej umowy jest trudne od strony prawnej. Spróbuj spojrzeć z szerszej perspektywy – być może czasami warto zostać w trudnej biznesowo relacji umownej, by później nie ryzykować wykluczeniem z rynku zamówień publicznych na okres 3 lat (i ewentualnymi odszkodowaniami). Ale miej świadomość, że nie ma tu jednej odpowiedzi. Każda sytuacja jest inna.

PS. Temat wykluczenia wykonawcy z postępowania wskutek jego nieudanych kontraktów w przeszłości to kwestia dość wielowątkowa. Dlatego z premedytacją nie zgłębiam jej w tym wpisie. Opowiem Ci o niej w podcaście, który przygotowuję. Jeżeli nie chcesz przegapić tego odcinka, koniecznie zasubskrybuj blog bądź zacznij śledzić jego fejsbukową odsłonę.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Startujemy z PODCASTAMI!

Damian Michalak04 kwietnia 2022Komentarze (0)

Całkiem niedawno wspominałem na łamach „Wygraj w KIO” o uruchomieniu także facebookowej odsłony bloga, której treści wzbogacają dodatkowo materiały na nim publikowane. Dziś, idąc  niejako za ciosem, mam dla Ciebie kolejną dobrą wiadomość!

Jeżeli masz w nawyku śledzić nowiny ze świata zamówieniowców, ale czytanie o nich nie jest dla Ciebie wystarczające (lub wolisz zdobywać wiedzę inaczej), serdecznie zapraszam Cię już teraz do kolejnej odsłony „Wygraj w KIO”.

Jeszcze w tym miesiącu startujemy z PODCASTAMI!

Nie wiem jak to było w Twoim przypadku, ale mnie ostatnie dwa lata pandemicznie zmienionej rzeczywistości skłoniły (czasami nawet nieświadomie) do wdrożenia kilku nowych nawyków. Jeden z nich wiąże się ze sposobem pozyskiwania wiedzy i ciekawych dla mnie informacji. Do niedawna byłem w tym temacie raczej tradycjonalistą. Stawiałem najczęściej na lekturę tego, co mnie interesuje. Dziś sytuacja wygląda nieco inaczej. Gwałtowny rozwój audycji, videoblogów, podcastów i innych podobnych inicjatyw sprawił, że niepostrzeżenie stałem się ich regularnym odbiorcą.

Wygoda, możliwość wykonywania innych działań podczas słuchania i odmienny, stwarzający nowe możliwości przekaz przekonał mnie w stu procentach. Dlatego uznałem, że i we własnej tematyce zamówieniowej wspomniana formuła ma szanse świetnie się sprawdzić.

Stąd też, już kwietniu zyskasz możliwość nie tylko poczytania, ale i posłuchania o przygodach wykonawców zamówień publicznych. Pierwszy temat, który poruszę to odpowiedź na pytanie, które od swoich klientów słyszę wielokrotnie:

Panie Mecenasie, mamy dylemat. Prawie rok temu zakończyliśmy realizację jednej z umów z zamawiającym X. Co tu dużo gadać – sukcesu odtrąbić jednak nie możemy. Niby kontrakt skończony, ale trafiliśmy do sądu. Były opóźnienia, były kary umowne, na horyzoncie majaczy widmo odszkodowania…

Z sądu wyjdziemy pewnie za 3 lata, a dziś nadal często składamy oferty w przetargach. Nie wiemy za bardzo jak działać. Przyznawać się w JEDZ-u do tej nieudanej współpracy? Robić od razu self-cleaning?

No właśnie – przyznawać się? Jak nieudane kontrakty publiczne wpływają na status w innych przetargach? Czy wszystkie skutkują wykluczeniem? O tym już wkrótce Ci opowiem.

Ale nie tylko o tym. Mam w zanadrzu niejeden temat na podcast inspirowany sprawami w których na co dzień doradzam. ALE – od nadmiaru pomysłów głowa nie boli. Jeżeli są jakieś kwestie zamówieniowe, które są dla Ciebie szczególnie interesujące i o których chciałbyś posłuchać, będę bardzo wdzięczny, jeżeli mi o nich napiszesz (TUTAJ lub TUTAJ). Jestem pewien, że taka burza mózgów może tylko wzbogacić poruszaną tematykę.

TYMCZASEM…

 …jeśli nie chcesz przegapić pierwszego odcinka podcastu „Wygraj w KIO” już teraz zapisz się na subskrypcję bloga (klikając opcję „SUBSKRYBUJ BLOG” po lewej stronie) oraz dołączając do grona uczestników jego facebookowej wersji (KLIK).

Zatem, mówiąc z pełną premedytacją – DO USŁYSZENIA!  

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Inwazja Rosji na Ukrainę poruszyła emocjonalnie chyba absolutnie każdego. Eskalacja konfliktu i czas jego trwania pokazuje, że wojna wywiera swoje destrukcyjne skutki w bardzo wielu obszarach. Także w zamówieniach publicznych. I to polskich. Wielu wykonawców sygnalizuje różnej maści trudności w realizacji kontraktów publicznych i wiąże je właśnie z sytuacją za naszą wschodnią granicą.

Czy wojna to w kontekście umowy siła wyższa?

Odpowiedź wydaje się oczywista – konflikty zbrojne to w prawnych definicjach siły wyższej jeden z najczęściej występujących jej przykładów. Oczywiście, prawo jako takie nie definiuje nam siły wyższej. Najczęściej jej definicję znajdziesz więc w samej umowie. A jeśli jej tam nie ma, to zastosowanie znajdzie ogólne podejście, zgodnie z którym siła wyższa to niemożliwe lub bardzo trudne do przewidzenia zdarzenie na które strony nie miały wpływu i któremu nie mogły zapobiec.

Działania wojenne są właśnie jednym z takich zdarzeń. Jestem pewien, że mnóstwo autorów umów ma jednak wówczas na myśli bezpośrednie skutki wojny – czyli np. działania w miejscu realizacji zamówienia, albo co najmniej w Polsce.

Czy wojna poza granicami Polski może mieć w świetle prawa podobny charakter?

Moim zdaniem, jak najbardziej. Siła wyższa to bowiem nie tylko samo zdarzenie, ale także niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia pośrednie jego skutki. Takie jak przerwane lub zaburzone łańcuchy dostaw, opóźniony dostęp do pewnych dóbr i świadczeń, nadmierne fluktuacje cen, kwestie dostępności personelu.

To wszystko dzieje się teraz i wpływa na sytuacją prawną wykonawców. Pierwszą myślą po przebudzeniu u wielu przedsiębiorców jest wniosek o aneks umowy z zamawiającym.

Niestety, pierwszą myślą wielu zamawiających jest wówczas: „Jak z tego wybrnąć?”.

Po części rozumiem niechęć instytucji publicznych do podwyższania wynagrodzenia czy przesuwania terminów, bo sztywne reguły finansowe sektora publicznego na pewno nie pomagają w podejmowaniu takich decyzji przez urzędników.

Ale jest druga strona medalu – niektórzy wykonawcy są bieżącą sytuacją zwyczajnie przyparci do muru. Wolą przy braku odpowiedniego aneksu zerwać umowę niż realizować ją dalej generując duże straty. I tu zamawiający stają przed dylematem: dopłacić czy ryzykować przedwczesnym zakończeniem współpracy i powtarzać przetarg w trybie ‘instant’ bez gwarancji, że nowe oferty będą nadal korzystne?

Co możesz zrobić?

Jeżeli jako wykonawca odczuwasz istotnie wpływ wojny i jej gospodarczych skutków na realizowaną przez Ciebie umowę z zamawiającym, zerknij w pierwszej kolejności czy Twój kontrakt definiuje siłę wyższą. Działania wojenne nie będą najpewniej wyłączone z tego zakresu okoliczności. Gdy zyskasz już pewność, co do tego, pamiętaj, że:

  • niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wskutek siły wyższej nie powinno generować odpowiedzialności stron umowy.
  • odpowiednio uargumentowane i co najmniej uprawdopodobnione zaistnienie siły wyższej oraz jej negatywnego wpływu na umowę powinno być podstawą do jej aneksowania w niezbędnym zakresie (najczęściej – termin i wynagrodzenie). Prawo zamówień publicznych daje tu szerokie pole do popisu.
  • Jeżeli zamawiający zamyka się na aneks („Wykonawca jest profesjonalistą, powinien był przewidzieć…”), zadaj sobie pytanie czy dalsza realizacji umowy jest dla Ciebie opłacalna. Jeśli nie jest, zerknij do kontraktu i Kodeksu Cywilnego i zweryfikuj możliwości natychmiastowego zakończenia współpracy. Tu kluczowe znaczenie mają szczegóły – rodzaj umowy, jej treść, skutki przedwczesnego rozstania, ewentualne odszkodowania.
  • Niektóre zapisy umowne, które miałem okazję widzieć na rynku wprost sprzeciwiają się przepisom KC. Przykład? Zakaz rozwiązania umowy o świadczenie usług. Pamiętaj, że przy tego rodzaju umowach obowiązuje art. 746 KC, który pozwala wypowiedzieć umowę z ważnych powodów, a uprawnienia tego nie można się zrzec. Warto mieć ten argument w zanadrzu kiedy rozmawiasz z zamawiającym o sposobie zagospodarowania skutków siły wyższej w Waszej umowie.
  • Prawo zna różne podstawy waloryzacji wynagrodzenia. Jest to przysłowiowy „temat rzeka” i planuję poświęcić mu osobny wpis. Natomiast – w pierwszej kolejności zerknij czy umowa pozwala na podwyższenie twojego wynagrodzenia. Jeśli nie masz tu wyraźnych możliwości, zawsze pamiętaj o kole ratunkowym, które daj Ci Kodeks Cywilny w postaci tzw. klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, którą prawnicy zza dębowych biurek zwą często rebus sic stantibus, by wydawali się jeszcze bardziej poważni;) Jest to instytucja prawna idealnie nadająca się do zmuszenia kontrahenta, by uwzględnił w relacji umownej skutki zdarzeń nadzwyczajnych – właśnie takich jak wojna. Rynek zamówień publicznych zna przypadki, gdy sądy bazując na tej klauzuli wyraźnie stawały po stronie wykonawców (patrz – ponadprzeciętny wzrost cen asfaltu).

Powyższe wskazówki są oczywiście sformułowane na pewnym poziomie ogólności. Nie może być inaczej, ponieważ w prawie zazwyczaj „diabeł tkwi w szczegółach”. O Twojej sytuacji prawnej decydować może w omawianych kwestiach naprawdę wiele czynników. Na przykład – rodzaj i treść, umowy, okoliczności na które się powołujesz, dowody, którymi dysponujesz. Każda sytuacja może prowadzić do różnych wniosków.

Trzymam za Ciebie kciuki w tych niełatwych czasach i mam nadzieję, że pomimo trudności zdołasz świetnie realizować umowy spotykając na swojej drodze rozsądnych zamawiających. Jeśli chciałbyś o coś dopytać a propos omawianych zagadnień, pamiętaj, że zawsze możesz do mnie napisać – tutaj lub też poprzez Facebooka.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl