Jakiś czas temu przeczytałem, że według psychologów lenistwo leży w naturze każdego człowieka. Ba, często nawet cechuje osoby bardzo inteligentne, które wolą najpierw dłużej pomyśleć, aby się później mniej napracować. I w sumie nie sposób się temu dziwić, tylko… jak to się ma do przetargów?
Wzory dokumentacji przetargowej i ich aktualność
Wielu zamawiających, którzy często dokonują zakupów korzysta z opracowanych przez siebie wcześniej wzorów dokumentów. I dobrze – nie ma w końcu potrzeby tworzenia wszystkich dokumentów od zera, jeśli te stworzone wcześniej są sprawdzone, a przedmiot zamówienia dość typowy. Wystarczy odpowiednio dostosować zmienne elementy, jak treść umowy, OPZ, warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny ofert, itd. Takie „mądre lenistwo” może jednak okazać się pułapką w sytuacji, gdy dane zamówienie nie jest tak typowe jak mogłoby się wydawać, albo – co gorsza – doszło do zmiany prawa w sposób wpływający istotnie na treść dokumentacji przetargowej.
„U nas nowelizacja się nie przyjęła….”
Jednym z momentów w którym zamówieniowa rzeczywistość nie nadążyła za ustawodawcą jest wejście w życie przepisów o elektronicznej komunikacji zamawiających i wykonawców w procedurach „nadprogowych” (zwanych pieszczotliwie „elektronizacją zamówień publicznych”, co osobiście uważam za pojęcie ciut mylące).
W obliczu nowych wymogów, zamawiający stanęli przed wyzwaniem zaktualizowania swoich wzorcowych dokumentów (np. wzoru SIWZ). I nie ma co owijać w bawełnę – różnie im to wyszło (i nadal wychodzi). Przykład? Wzory formularzy ofertowych.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniach na zamówienie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, oferta powinna mieć pod rygorem nieważności postać elektroniczną, a wykonawca powinien złożyć na niej kwalifikowany podpis elektroniczny.
Proste? Niby tak, ale niejeden wykonawca nadal zachodzi w głowę, jak owe przepisy korespondować mają z dobrze znanymi i często nadal wymaganymi w formularzach „rekomendacjami” zamawiających obejmującymi np.: złożenie firmowej pieczęci, parafowanie każdej strony oferty czy wreszcie odręczne podpisanie się pod formularzem.
Niedostosowanie starego wzoru formularza do nowego prawa czy może jednak świadome i intencjonalne działanie zamawiającego? – zastanowi się wykonawca.
Postawmy się w roli takiego oferenta. Chce on przecież wykazać się należytą starannością i bezbłędnie złożyć ofertę. Wie, że elektronizacja wyklucza pieczęcie, parafki i odręczne podpisy, ale w końcu gospodarz postępowania wymaga…
Co więc robi wykonawca? Wypełnia wspomniany osobliwy formularz ofertowy treścią, drukuje, pieczętuje, parafuje, podpisuje odręcznie, skanuje, elektroniczną wersję oferty opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wysyła do zamawiającego.
A co robi zamawiający? Albo ofertę przyjmuje albo… odrzuca za niezachowanie wymaganej formy!
Skan oferty w postępowaniu elektronicznym – kontrowersje
Kontrowersje związane z (nie)dopuszczalnością złożenia w przetargach elektronicznych skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy rozgorzały już ładnych kilka miesięcy temu. Zapoczątkowały je pierwsze orzeczenia KIO w tym temacie wskazujące, że podpisanie e-podpisem skanu uprzednio sporządzonej na piśmie oferty ma jedynie walor kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, co czyni ofertę nieważną (por. wyroki: KIO 169/19 i KIO 2611/18).
Już na pierwszy rzut oka, widać było w ww. podejściu KIO nadmierny formalizm. Wiadomo, że formalizm musi cechować procedury zakupowe w sektorze publicznym, niemniej nie może być on celem samym w sobie. Stąd też nastąpiło ogromne poruszenie na rynku i mocna krytyka kształtującej się linii orzeczniczej KIO (np. w stanowisku Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji).
Efekt? Zmiana linii orzeczniczej KIO i oficjalna opinia Urzędu Zamówień Publicznych dopuszczająca skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym jako właściwą formę w świetle wymogów PZP. Z opinią możesz zapoznać się tutaj: Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Na ten moment nie chcę przywoływać rozległej argumentacji prawnej przemawiającej za dopuszczalnością skanów ofert z e-podpisem. Chce tylko zaznaczyć, że w pełni popieram o tezę, aby takie oferty uznawać za ważne i poprawnie złożone.
Czy opinia UZP ucina jednak wszelkie kontrowersje? Na pewno nie. Nie raz zdarzały się bowiem sytuacje w których KIO orzeka odmiennie niż nakazuje stanowisko Urzędu, a i zamawiający nie zawsze stosują się do niego.
Jak zatem postępować, by wyeliminować ryzyko odrzucenia oferty za niezgodność z art. 10a ust. 5 Pzp?
Jeżeli jesteś zmuszony lub naprawdę masz potrzebę umieścić na formularzu ofertowym parafki, pieczęcie, itd., zrób to, ale nigdy nie składaj pod formularzem własnoręcznego podpisu. Zapamiętaj – wypełniony formularz ofertowy jeszcze nie jest ofertą. O powstaniu oferty decyduje dopiero Twój podpis. Niech po raz pierwszy pojawi się on w świecie „wirtualnym” (jako kwalifikowany podpis elektroniczny), nie zaś na piśmie. Nie daj zamawiającemu pola do wątpliwości. Jeżeli formularz zawiera wyraźne pole na podpis odręczny, zwyczajnie je pomiń. A najlepiej wpisz w tym miejscu krótkie oświadczenie: „Oferta opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. I tyle.
Osobiście wierzę, że nowa linia orzecznicza w pełni podzieli wnioski z opinii UZP i kontrowersje w tym temacie umrą śmiercią naturalną. Niemniej, w tym momencie warto jeszcze dmuchać na zimne i przy sporządzaniu ofert elektronicznych wykazywać szczególną ostrożność.
