fbpx

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych. Czy nie przegapiłeś zmian?

Damian Michalak15 października 2019Komentarze (0)

Panie Damianie, zerknąłby Pan na nasze uzasadnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa? Jutro mija nam termin składania ofert w dość ważnym przetargu, więc dopinamy wszystko na ostatni guzik. Temat chyba szybki do oceny. W zasadzie nikt nam nigdy tego uzasadnienia nie kwestionował, ale wolimy się upewnić, że wszystko jest OK.

Zapewne się domyślasz, że gdyby „wszystko było OK”, pewnie nie wspominałbym o tym wcale na blogu.

Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa to temat niezwykle ważny. I w zamówieniach  publicznych i poza nimi. Szeroko rozumiany know-how to przecież serce i mózg niejednej firmy. Dziś piszę o nim wyłącznie tytułem wstępu (z uwagi na brak czasu). Zagadnienie to wymaga bowiem szerszego komentarza – a mówiąc językiem blogowym – co najmniej kilku wpisów.

Na co chcę zwrócić Twoją uwagę tym razem? Na aktualność Twojego sposobu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

  • Czy masz świadomość, że prawna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa uległa zmianie? Otóż uległa, i to ponad rok temu (04.09.2018 r.). Zmiana jest subtelna, ale ważna.
  • Czy wiesz, że posłużenie się uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa według starej definicji daje zamawiającemu szereg argumentów na „odtajnienie” zastrzeżonych przez Ciebie informacji?
  • Czy wiesz, że obecnie musisz zrobić nieco więcej, by wykazać, że dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w Twojej firmie. (Tajemnicę przedsiębiorstwa się tworzy. Nic nie jest nią samo z siebie).

Mam nadzieję, że na wszystkie z moich pytań odpowiedziałeś/aś twierdząco;) Osoba, która napisała do mnie maila cytowanego na wstępie, niestety nie wiedziała o zmianach w omawianym zakresie. Takie przeoczenie może być dość ryzykowne. Pamiętaj więc, by uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosić się do elementów nowej, a nie starej jej definicji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

PS. I jeszcze trzy zdania. Trochę niezamówieniowo, ale trudno….;)

Ochrona kluczowych dla bytu i sukcesu danej firmy informacji to kwestia bardzo ważna, ale często bagatelizowana. Wydaje mi się, że jedną z przyczyn jest tu niska świadomość co do tego jakie informacje podlegają ochronie, na jakich zasadach i w oparciu o jakie przepisy.

Trzy lata temu, na jednej z konferencji dedykowanej branży kreatywnej wyświetliłem uczestnikom taki oto slajd:

To autentyczne odpowiedzi osób, z którymi kiedyś rozmawiałem na temat ochrony ich pomysłów biznesowych (w oderwaniu od zamówień publicznych). Niepokoi mnie, że dziś nadal zdarza mi się usłyszeć podobne zdania, świadczące o dużej nieświadomości. A przecież istnieje tyle sposobów i poziomów ochrony poufnych i ważnych informacji. Pomyśl, czy refleksja ta nie dotyczy także Twojej firmy.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego na etapie jego realizacji

Damian Michalak05 października 2019Komentarze (0)

Zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego to temat, który pojawia się w moich rozmowach z wykonawcami dość często. Niby każdy intuicyjnie czuje, że zakazu zmian podwykonawców na etapie realizacji zamówienia nie ma, ale i zupełna swoboda w tym obszarze nie jest chyba najlepszym pomysłem.

No więc jak to jest w praktyce? Już tłumaczę.

Podwykonawcy wskazani na etapie składania ofert

Być może pamiętasz – całkiem niedawno poruszałem na blogu temat (braku) konieczności wskazania w ofercie podwykonawców, którzy zostaną zaangażowani do realizacji zamówienia publicznego [WSKAZANIE W OFERCIE FIRM PODWYKONAWCÓW].

Łatwo wyobrazić sobie scenariusze, które mogą w takiej sytuacji zaistnieć. Wykonawca może wskazać w formularzu ofertowym, że:

  • wykona zamówienie samodzielnie,
  • zaangażuje podwykonawcę/ów informując o jakie podmioty konkretnie chodzi,
  • zaangażuje podwykonawcę/ów, ale jeszcze nie wie których.

Jestem pewien, że choć raz zadałeś sobie pytanie – czy deklaracja dotycząca podwykonawców składana na etapie ofertowania jest wiążąca na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne?

Odpowiadam – NIE JEST. Zazwyczaj. Wskazując w ofercie czy powierzysz jakiekolwiek prace podwykonawcy, oświadczasz zamawiającemu jedynie swój zamiar. Jest to oświadczenie wiedzy (a nie woli!) aktualne w dacie jego złożenia. Nie jest ono jednak samo w sobie wiążące. Twój zamiar może bowiem ulec zmianie w toku realizacji zamówienia. Możesz zrezygnować z podwykonawstwa i wykonać umowę własnymi siłami. I odwrotnie.

Zamawiający nie ma prawa egzekwować Twojego zamiaru. Ale uwaga – pod jednym warunkiem: że Twoja umowa o zamówienie publiczne nie reguluje tej tematyki. Bywa bowiem, że Zamawiający nadają oświadczeniu o podwykonawstwie charakter normatywny wpisując do umowy informacje, które podałeś na etapie ofertowania. Twój zamiar staje się przez to zobowiązaniem. Mówiąc krótko, wskazanie w umowie, że wykonasz prace przy udziale np. dwóch podwykonawców powierzając im konkretne czynności będzie dla Ciebie wiążące. Zmiana podwykonawcy (bądź np. wprowadzenie dodatkowego podwykonawcy lub samodzielna realizacja zamówienia) będzie w takich okolicznościach wymagała aneksu do umowy.

Nowi podwykonawcy

Bywa również, że umowa o zamówienia publiczne nie zawiera w swojej treści danych konkretnych podwykonawców, ale porusza temat zmiany/wprowadzenia podwykonawcy w sposób dość ogólny – np. stawia wymóg zaakceptowania osoby danego podwykonawcy i jego umowy przez zamawiającego. Wówczas, planując zmianę podwykonawcy lub wprowadzenie nowego, musisz postępować zgodnie z treścią swojego kontraktu.

Przy okazji zaznaczam, że w zamówieniowych umowach na roboty budowlane obowiązują dość rygorystyczne reguły akceptacji podwykonawców wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych. To mechanizm gwarantujący płatności dla podwykonawcy od zamawiającego w sytuacji gdy generalny wykonawca nie wykonuje tego obowiązku. Przepisy te są dość szczegółowe i wprowadzają nawet dwuetapową procedurę akceptacji podwykonawcy. Jest to jednak temat na tyle złożony, że poświęcę mu odrębny wpis.

Pamiętaj też, że niezależnie od okoliczności wprowadzenia nowego podwykonawcy (lub zmiany podwykonawcy) na etapie zawierania umowy, może się zdarzyć, że zamawiający będzie żądał wykazania, że nowy podwykonawca nie wpisuje się w przesłanki wykluczenia stosowane w danym przetargu. Decydujące znaczenie ma tu treść dokumentacji przetargowej.

Zmiana podwykonawcy udostępniającego zasoby

Wszystkie informacje, które zawarłem powyżej dotyczą „zwykłych” podwykonawców. Jak zapewne wiesz, istnieje jednak kategoria podwykonawców o specjalnym statusie, tj. takich, którzy udostępniają wykonawcom swoje zasoby na potrzeby wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w przetargu.

Zmiana takiego podwykonawcy może odbyć się na analogicznych zasadach jak wskazane powyżej, niemniej musisz pamiętać, że nowy podwykonawca udostępniający zasoby musi zostać uprzednio zweryfikowany przez zamawiającego pod kątem braku podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu (w zakresie udostępnianych zasobów). W praktyce odbywa się to podobnie jak na etapie oceny ofert w postępowaniu przetargowym.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Doświadczenie zdobyte w konsorcjum

Damian Michalak27 września 2019Komentarze (0)

Doświadczenie zdobyte w konsorcjum wykonawców to temat, który budzi kontrowersje nie od dziś. Wątpliwości dotyczą prostego pytania: czy konsorcjant, który wykonywał tylko niewielką część zamówienia publicznego może później pochwalić się indywidualnie doświadczeniem w zakresie prac wykonanych przez całe konsorcjum?

Jeszcze niedawno, wiele składów orzekających KIO odpowiadało: „TAK,  może”. Co ciekawe, wiele z tych orzeczeń upatrywało uzasadnienia dla przenoszenia pełnych referencji konsorcjum na pojedynczych konsorcjantów w ich solidarnej odpowiedzialności. Nigdy nie mogłem zrozumieć tej linii orzeczniczej. Wydawała mi się ona po prostu irracjonalna. Dlaczego bowiem ktoś, kto nie wykonuje fizycznie istotnej części zamówienia może później twierdzić, że nabył w tym zakresie doświadczenie tylko dlatego, że formalnie był podmiotem współodpowiedzialnym przed zamawiającym za poprawną realizację umowy?

Co jest dla zamawiającego ważniejsze gdy bada Twoją wiedzę i doświadczenie? To co faktycznie umiesz czy za co faktycznie odpowiadałeś? Mnie odpowiedź nasuwa się sama…

Zmiana linii orzeczniczej. Doświadczenie zdobyte w konsorcjum po nowemu.

Nie ukrywam, że z dużą radością przyjąłem postępującą zmianę linii orzeczniczej w obszarze doświadczenia zdobytego w konsorcjum. Zapoczątkował ją znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. (C-387/14).

Co powiedział główny sąd unijny? Wskazał, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest wcale zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Czy nie przyznasz, że to logiczne?

Mówiąc krótko:

  • badając zdolność zawodową wykonawcy, zamawiający ma prawo (a w zasadzie to i obowiązek) badać jaka była rola konkretnej firmy w danym konsorcjum i co faktycznie ta firma wykonywała. Sam fakt jej przynależności do konsorcjum jeszcze o niczym nie przesądza.
  • wykonawcy zyskują dodatkowy obszar weryfikacji czy konkurencja rywalizuje w danym przetargu uczciwie i czy wykazuje doświadczenie, które faktycznie ma czy może zakrzywia rzeczywistość i chwali się pracami swojego konsorcjanta jak swoimi własnymi.

Nie wszystko jest jednak tak oczywiste

No właśnie. Wydawać by się mogło, że nowsza linia orzecznicza niejako automatycznie uniemożliwia konsorcjantowi pochwalenie się w referencjach większym zakresem prac niż wykonywane przez niego faktycznie w ramach konsorcjum. Nic bardziej mylnego. W wielu przypadkach na pewno tak będzie, ale sęk w tym, że każdy przypadek może być inny…

Wyobraź sobie bowiem zamówienie publiczne którego realizacja wymaga ścisłej i bieżącej współpracy konsorcjantów. Takiej, w której skuteczność jednego z nich warunkuje efektywność drugiego. Takiej, w której nie sposób rozdzielić łatwo czynności poszczególnych członków konsorcjum bez wpływu na jakość, terminowość, organizację prac. Takiej, która jest wartością samą w sobie. Czy w takim przypadku dany konsorcjant będzie mógł wylegitymować się referencjami na cały zakres prac. Rzecz ocenna, ale według mnie TAK.

Wyobraź sobie też inny scenariusz. Załóżmy, że lider konsorcjum nie wykonuje wprawdzie zasadniczej części zamówienia, niemniej z uwagi na swoje kompetencje jest „mózgiem całej operacji”. To on koordynuje, zarządza, uzgadnia, zatrudnia, podejmuje kluczowe decyzje co do całości zamówienia. Czy w takich okolicznościach nie da się obronić tezy, że zdobył doświadczenie przy całości zamówienia, mimo, że fizycznie nie wykonywał wszystkich czynności, które się na to zamówienie składają? Oczywiście, że się da. Potwierdziła to także KIO, np. w wyroku o sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17.

Podsumowując więc:

  • Zasadą jest, że o zakresie doświadczenia zdobytego w konsorcjum decyduje zakres faktycznie wykonywanych przez konsorcjanta czynności. Solidarna odpowiedzialność nie ma tu nic do rzeczy.
  • Bywają sytuacje w których brak fizycznego wykonywania przed danego konsorcjanta konkretnych czynności wcale nie przesądza o braku możliwości zdobycia doświadczenia w tym zakresie. Przykład: wiodąca rola takiego wykonawcy, szeroka decyzyjność, bieżąca koordynacja.

Jak zatem widzisz, każdy przypadek wymaga indywidualnej oceny. Słowa kluczowe tej analizy to: ZAKRES wykonywanych czynności i ROLA danego konsorcjanta.

Podpowiem Ci, że obydwa ww. elementy to kwestie, które powinny być odpowiednio uregulowane w umowie konsorcjum. W dużym stopniu to od jej brzmienia zależeć będzie to, czy zyskasz możliwość pochwalenia się w całości zamówieniami zrealizowanymi wspólnie z innymi wykonawcami.

Niestety, treść umów konsorcjum pozostawia często wiele do życzenia. Pisałem o tym m.in. tutaj, trochę w innym kontekście: UMOWA KONSORCJUM. O CZYM ABSOLUTNIE NIE WOLNO CI ZAPOMNIEĆ?

Jeżeli potrzebujesz pomocy, ponieważ zamawiający niesłusznie nie chce uznać Twojego doświadczenia zdobytego w konsorcjum, bądź niesłusznie uznaje referencje konkurencji lub też oczekujesz wsparcia w sporządzeniu dobrej umowy konsorcjum – zapraszam Cię do kontaktu. I tradycyjnie życzę samych zwycięskich przetargów!:)

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Jak zapoznać się z ofertą konkurencji? WZÓR wniosku o udostępnienie protokołu postępowania

Damian Michalak24 września 2019Komentarze (0)

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jedna z najważniejszych zasad w systemie zamówień publicznych. Co oznacza w praktyce z perspektywy wykonawcy? Na przykład możliwość kontroli działań zamawiającego, ale także weryfikacji uczciwości Twoich konkurentów. Możesz tego dokonać zapoznając się w protokołem postępowania i wszelkimi dokumentami składanymi przez wykonawców – oczywiście na zasadach przewidzianych w ustawie PZP.

Co powinieneś wiedzieć na ten temat? Oto kilka wskazówek:

  • Możliwość zapoznania się z protokołem postępowania to Twoje prawo! Zamawiający ma obowiązek umożliwić Ci skorzystanie z niego.
  • Protokół z postępowania jest jawny. Podobnie jak jego załączniki, którymi są np. oferty wykonawców, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania wykonawców, wszelkie zawiadomienia, wnioski oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców, a także umowa w sprawie zamówienia publicznego.
  • Załączniki do protokołu udostępnia się po formalnym wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Oferty jednak udostępnia się już od chwili ich otwarcia.
  • Protokół z postępowania oraz jego załączniki udostępniane są na wniosek. Udostępnienie odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, np. e-maila.
  • Jeżeli udostępnienie dokumentów za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej jest znacząco utrudnione (np. z uwagi na ich ilość/objętość), zamawiający poinformuje Cię o tym i wskaże inną możliwość zapoznania się z dokumentacją o udostępnienie której wnioskujesz – np. poprzez wgląd w siedzibie urzędu.
  • Jeżeli wgląd do dokumentów odbywa się w siedzibie zamawiającego, do utrwalania treści dokumentacji konieczna jest jego zgoda.
  • Protokół i załączniki powinny być Ci udostępnione niezwłocznie. Dostęp do ofert powinien zostać Ci zagwarantowany najpóźniej w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Wniosek o udostępnienie oferty konkurencji i protokołu postępowania

Ze swojego doświadczenia wiem, że bardzo wielu wykonawców zainteresowana jest zapoznaniem się z ofertą konkurencji – zwłaszcza w sytuacji, w której owa konkurencja uzyskała lepsze miejsce w rankingu ofert i pozyskała zamówienie publiczne. Naturalnie, że w takim przypadku warto zadbać o weryfikację poprawności rozstrzygnięcia zamawiającego.

Jak to zrobić? Należy złożyć wniosek o udostępnienie oferty konkurenta oraz protokołu z postępowania – oczywiście wraz z załącznikami istotnymi w sprawie, np. wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, kopiami dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia czy też spełnianie warunków udziału w postępowaniu. By ułatwić Ci pracę, przygotowałem dla Ciebie wzór takiego wniosku.

Możesz go pobrać klikając w link: WZÓR WNIOSKU O UDOSTĘPNIENIE OFERTY KONKURENCJI I PROTOKOŁU POSTĘPOWANIA.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

WZÓR – pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy w Krajowej Izbie Odwoławczej

Damian Michalak20 września 2019Komentarze (0)

Korzystając z chwilowego odpoczynku od rozpraw (a było ich ostatnio sporo), przygotowałem dla Ciebie wzór pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w Krajowej Izbie Odwoławczej.

Możesz pobrać go KLIKAJĄC TUTAJ bądź bezpośrednio z listy publikacji pod moim zdjęciem.

Jeżeli jeszcze nie zwróciłeś uwagi, to przy okazji przypominam, że jakiś czas temu opracowałem dla Ciebie także wzór pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy w postępowaniach przetargowych. Pamiętaj, że takie pełnomocnictwo nie upoważnia Cię samo przez się do zastępowania wykonawcy w sporach przed Krajową Izbą Odwoławczą. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, abyś połączył te dwa pełnomocnictwa w jedno, jeżeli uznasz to za zasadne.

W czym może pomóc Ci pełnomocnik w KIO i jak wygląda współpraca w tym zakresie? Przeczytasz o tym TUTAJ – oczywiście z mojej perspektywy.

Pozdrawiam Cię serdecznie. Mam nadzieję, że załączone wzory dokumentów okażą się przydatne w Twojej pracy.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →