Do napisania tego artykułu skłoniło mnie odwołanie jednego z wykonawców, który starał się w KIO unieważnić wybór oferty mojego klienta. We wspomnianym odwołaniu autor dokonał bardzo obszernego wywodu na tematu statusu prawnego konsorcjum na gruncie art. 117 Pzp, całkowicie mieszając ze sobą wątki zagospodarowane przez ustawę w poszczególnych ustępach tego przepisu. A konkretnie – pierwszym i trzecim.
Zawsze sądziłem, że rozróżnienie, które poczynił tu ustawodawca jest dość zrozumiałe. Jak się okazało, niekoniecznie. Stąd dwa przysłowiowe zdania komentarza dla zagubionych w tym temacie.
Łączenie potencjałów w konsorcjum – art. 117 ust. 1
Dobrze i precyzyjnie skonstruowane warunki udziału w postępowaniu nie powinny nigdy skutkować większymi trudnościami w ocenie ich spełniania przez wykonawcę. Bywa jednak, że nawet klarowny warunek dostępu może powodować pewne kłopoty w interpretacji, gdy ofertę składa konsorcjum. Mamy bowiem wówczas do czynienia z mnogością podmiotów, których potencjał należy ocenić łącznie.
Jak jednak to zrobić? Czy chodzi np. o proste sumowanie pewnych wartości i zasobów? A może o sumowanie liczby referencji? To tylko niektóre pytania stawiane na co dzień przez wykonawców i zamawiających. Są one uzasadnione, ponieważ bezrefleksyjna analogia oceny wykonawcy samodzielnego do oceny konsorcjum może skutkować wieloma nielogicznymi wnioskami (czy wymóg posiadania minimum dwóch referencji spełni konsorcjum w którym każdy z uczestników ma po jednej referencji w wymaganym zakresie?).
O co w praktyce chodzi? O to, aby dać gospodarzom przetargu prawo stwierdzenia, że np. dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie jednego doświadczonego albo trzy małe spółki nie mogą był łącznie postrzegane jako ekonomiczny gigant poprzez proste zsumowanie ich przychodów za minione lata obrotowe.
By urealnić ocenę podmiotową konsorcjum, obowiązująca ustawa Pzp daje zamawiającym zielone światło do tego, aby opisać w dokumentacji postępowania szczególne zasady oceny wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne – z poszanowaniem systemowej zasady równego traktowania wykonawców, rzecz jasna.
Artykuł 117 ust. 1 Pzp wskazuje tu, że zamawiający może..
…określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.
Biorąc po uwagę mnogość różnych potencjałów wnoszonych do współpracy przez uczestników konsorcjum, możliwości wykorzystania ww. przepisu też są różne. Szczegółowo analizuję je na swoich szkoleniach, być może zagospodaruję je wkrótce także na „Wygraj w KIO”. Na ten moment zależy mi na przedstawieniu Ci zasady, bez wchodzenia w detale.
Stop „pozornemu” konsorcjum – art. 117 ust. 3
ALE – wróćmy do wątku przewodniego tego wpisu. Rozumiejąc już intencję ustawodawcy wyrażoną w art. 117 ust. 1, łatwo zauważyć, że nie o to samo chodzi autorom Pzp w ust. 3 przywołanego artykułu.
Mówi on bowiem, że…
…w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Co to w praktyce oznacza? Wyraźną regułę wedle której podział zadań między konsorcjantami powinien korelować z potencjałem który dany wykonawca faktycznie wnosi do konsorcjum. Innymi słowy, za potencjałem idą obowiązki na etapie realizacyjnym (w zamówieniach na usługi i RB i tylko w zakresie wskazanych w przepisie zdolności).
Tym samym, nie można przykładowo tolerować sytuacji w której konsorcjant przedstawiający na etapie oceny swoje referencje na zasadniczą część zamówienia, będzie następnie zaangażowany na etapie realizacji umowy wyłącznie marginalnie oddając pole drugiemu konsorcjantowi, który doświadczony w ogóle nie jest.
Niby proste, ale w praktyce niekoniecznie. Wskazane rozwiązanie rodzi mnóstwo pytań – np. o faktyczną rolę poszczególnych uczestników konsorcjum, zasady nabywania doświadczenia, itd…
Przybliżę Ci tę tematykę już wkrótce w drugiej części tego wpisu bazując na wyroku KIO, który mój klient uzyskał pod koniec minionego roku. Generalnie – orzecznictwo Izby jest w tym wątku kluczowe, a niestety nie jest jednolite…
Sprawa jest ważna – do tego stopnia, że po ewaluacji ustawy Pzp przez UZP po 3 latach jej obowiązywania, być może omawiane zagadnienia staną się przedmiotem nowelizacji.
Bądźmy więc w kontakcie!
____________________
Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.
