Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – o czym powinien pamiętać początkujący wykonawca

Damian Michalak08 lutego 2024Komentarze (0)

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego to swego rodzaju koło ratunkowe dla wykonawców, którzy sami nie są w stanie spełnić warunków udziału w danej procedurze.

Z takiego rozwiązania korzysta wiele firm startujących w przetargach. Jak niemal każda instytucja Prawa zamówień publicznych, tak i „pożyczanie” cudzych zdolności ma swoje wymogi formalne.

Co na to Pzp?

Zasadniczą podstawą prawną powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest art. 118 Pzp, który mówi, że:

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

Zauważ, że powyższy przepis jest bardzo elastyczny. Zakres „pożyczanych” zdolności jest bowiem szeroki: np. wiedza i doświadczenia, finanse, potencjał ludzki, park maszynowy. Zwróć uwagę jednak, że nie obejmuje on np. uprawnień do prowadzenia konkretnej działalności (ale to dość logiczne). Z podmiotem, który udostępnia Ci swoje zasoby nie muszą Cię też łączyć na etapie postępowania żadne konkretne relacje prawne.

Co istotne, powyższa regulacja przydaje się przy wykazywaniu nie tylko warunków udziału w postępowaniu, ale i kryteriów selekcji.

Jak następuje udostępnienie zdolności podmiotu trzeciego na rzecz wykonawcy?

Powszechnym rozwiązaniem stosowanym na rynku jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Jest ono załączane od razu do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Z czego się składa? O czym pamiętać w jego treści? Oto kilka wskazówek:

wskazanie wykonawcy, który uzyskuje zasoby,
wskazanie precyzyjnie zasobów udostępnianych wykonawcy i postępowania w ramach którego cała „operacja” się odbywa,
sposób udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego „pożyczanych” zasobów;
okres czasu na jaki zasoby zostaną udostępnione (najczęściej czas trwania zamówienia).
informacja o ewentualnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizację zamówienia (przy robotach budowlanych i usługach).

Udostępniaj realnie, nie tylko na papierze

I teraz ważna rzecz. Najwięcej błędów spotykanych w treści zobowiązań podmiotów trzecich dotyczy sposobu udostępnienia i wykorzystania danej zdolności. Sposób ten ma gwarantować wykonawcy rzeczywisty dostęp do zasobu.

A zatem: udostępnienie wiedzy i doświadczenia poprzez same konsultacje i doradztwo? Najczęściej się to nie uda…

Niedawno widziałem zobowiązanie w którym podmiot trzeci wskazał, że udostępni wykonawcy swoją rentowność poprzez… umowę pożyczki. Cóż, nie tędy droga…

Jak zatem zapewnić wspomniany rzeczywisty dostęp? Prawo zamówień publicznych przewiduje w tym zakresie specyficzne wymogi dla zamówień na roboty budowlane i usługi. Zerknij:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Mówiąc wprost: powyższy przepis wymaga podwykonawstwa podmiotu trzeciego przy udostępnianiu ww. zasobów nierozerwalnie z nim związanych (wymóg ten nie dotyczy dostaw).

Oczywiście, podwykonawstwo nie będzie wymagane tam, gdzie przekazywany zasób ma inny charakter. Na przykład – udostępnienie zdolności finansowych może przybrać formę umowy pożyczki, a pożyczkodawca nie musi wówczas realnie wykonywać czynności na placu budowy.

Na koniec istotna uwaga: omawiana tematyka to przysłowiowy temat rzeka. Powyżej wspominam o podstawowych i najważniejszych jej wątkach. Pamiętaj jednak, że w zamówieniach publicznych wiele reguł miewa swoje wyjątki charakterystyczne dla danej, konkretnej sytuacji. Najczęściej spotkasz je w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo: da się znaleźć wyroki KIO, w których Izba (wbrew stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych) pozwala przy robotach budowlanych na transfer zasobów w innej formie niż podwykonawstwo. Rzeczą niezwykle ważną jest też w praktyce zakres usług lub robót przy których zaangażowanie podmiotu trzeciego jest niezbędne. Jaka jest w tym kontekście rola wykonawcy w procesie świadczenia usługi lub prowadzenie robót? To już materiał na lekturę orzecznictwa i niemałą publikację przekraczającą ramy wpisu blogowego.

Jeżeli masz wątpliwości jak w Twoim przypadku zadziałać powinny przepisy Pzp lub jak skonstruować treść zobowiązania do udostępnienia zasobów, zapraszam Cię do kontaktu.

Udanej współpracy przetargowej!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Warunki udziału w przetargu a konsorcjum. Jak łączyć i wykorzystywać potencjał konsorcjantów?

Damian Michalak23 stycznia 2024Komentarze (0)

Do napisania tego artykułu skłoniło mnie odwołanie jednego z wykonawców, który starał się w KIO unieważnić wybór oferty mojego klienta. We wspomnianym odwołaniu autor dokonał bardzo obszernego wywodu na tematu statusu prawnego konsorcjum na gruncie art. 117 Pzp, całkowicie mieszając ze sobą wątki zagospodarowane przez ustawę w poszczególnych ustępach tego przepisu. A konkretnie – pierwszym i trzecim.

Zawsze sądziłem, że rozróżnienie, które poczynił tu ustawodawca jest dość zrozumiałe. Jak się okazało, niekoniecznie. Stąd dwa przysłowiowe zdania komentarza dla zagubionych w tym temacie.

Łączenie potencjałów w konsorcjum – art. 117 ust. 1

Dobrze i precyzyjnie skonstruowane warunki udziału w postępowaniu nie powinny nigdy skutkować większymi trudnościami w ocenie ich spełniania przez wykonawcę. Bywa jednak, że nawet klarowny warunek dostępu może powodować pewne kłopoty w interpretacji, gdy ofertę składa konsorcjum. Mamy bowiem wówczas do czynienia z mnogością podmiotów, których potencjał należy ocenić łącznie.

Jak jednak to zrobić? Czy chodzi np. o proste sumowanie pewnych wartości i zasobów? A może o sumowanie liczby referencji? To tylko niektóre pytania stawiane na co dzień przez wykonawców i zamawiających. Są one uzasadnione, ponieważ bezrefleksyjna analogia oceny wykonawcy samodzielnego do oceny konsorcjum może skutkować wieloma nielogicznymi wnioskami (czy wymóg posiadania minimum dwóch referencji spełni konsorcjum w którym każdy z uczestników ma po jednej referencji w wymaganym zakresie?).

O co w praktyce chodzi? O to, aby dać gospodarzom przetargu prawo stwierdzenia, że np. dwóch niedoświadczonych wykonawców nie daje w sumie jednego doświadczonego albo trzy małe spółki nie mogą był łącznie postrzegane jako ekonomiczny gigant poprzez proste zsumowanie ich przychodów za minione lata obrotowe.

By urealnić ocenę podmiotową konsorcjum, obowiązująca ustawa Pzp daje zamawiającym zielone światło do tego, aby opisać w dokumentacji postępowania szczególne zasady oceny wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne – z poszanowaniem systemowej zasady równego traktowania wykonawców, rzecz jasna.

Artykuł 117 ust. 1 Pzp wskazuje tu, że zamawiający może..

…określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne.

Biorąc po uwagę mnogość różnych potencjałów wnoszonych do współpracy przez uczestników konsorcjum, możliwości wykorzystania ww. przepisu też są różne. Szczegółowo analizuję je na swoich szkoleniach, być może zagospodaruję je wkrótce także na „Wygraj w KIO”. Na ten moment zależy mi na przedstawieniu Ci zasady, bez wchodzenia w detale.

Stop „pozornemu” konsorcjum – art. 117 ust. 3

ALE – wróćmy do wątku przewodniego tego wpisu. Rozumiejąc już intencję ustawodawcy wyrażoną w art. 117 ust. 1, łatwo zauważyć, że nie o to samo chodzi autorom Pzp w ust. 3 przywołanego artykułu.

Mówi on bowiem, że…

…w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Co to w praktyce oznacza? Wyraźną regułę wedle której podział zadań między konsorcjantami powinien korelować z potencjałem który dany wykonawca faktycznie wnosi do konsorcjum. Innymi słowy, za potencjałem idą obowiązki na etapie realizacyjnym (w zamówieniach na usługi i RB i tylko w zakresie wskazanych w przepisie zdolności).

Tym samym, nie można przykładowo tolerować sytuacji w której konsorcjant przedstawiający na etapie oceny swoje referencje na zasadniczą część zamówienia, będzie następnie zaangażowany na etapie realizacji umowy wyłącznie marginalnie oddając pole drugiemu konsorcjantowi, który doświadczony w ogóle nie jest.

Niby proste, ale w praktyce niekoniecznie. Wskazane rozwiązanie rodzi mnóstwo pytań – np. o faktyczną rolę poszczególnych uczestników konsorcjum, zasady nabywania doświadczenia, itd…

Przybliżę Ci tę tematykę już wkrótce w drugiej części tego wpisu bazując na wyroku KIO, który mój klient uzyskał pod koniec minionego roku. Generalnie – orzecznictwo Izby jest w tym wątku kluczowe, a niestety nie jest jednolite…

Sprawa jest ważna – do tego stopnia, że po ewaluacji ustawy Pzp przez UZP po 3 latach jej obowiązywania, być może omawiane zagadnienia staną się przedmiotem nowelizacji.

Bądźmy więc w kontakcie!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Równoważność w ofercie wykonawcy

Damian Michalak04 stycznia 2024Komentarze (0)

Czy zdarzyło Ci się widzieć opis przedmiotu zamówienia, w którym to zamawiający posłużył się konkretną nazwą produktu, znakiem towarowym lub w inny sposób bezpośrednio wskazał na konkretne rozwiązanie, jakie chciałby otrzymać?

Zasadą jest unikanie w OPZ takiej metodologii, niemniej, większość zasad ma swoje wyjątki. Tak jest i tym razem.

Warunki „równoważności”

Jak wskazuje art. 99 ust. 5 Prawa zamówień publicznych…

Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny”.

Jednocześnie, posłużenie się wspomnianą równoważnością nakazuje zamawiającemu określić jej kryteria (art. 99 ust. 6 Pzp), zwane nieprawniczo parametrami referencyjnymi. Mówiąc wprost, wykonawcy muszą rozumieć przez pryzmat jakich cech produktu zamawiający będzie weryfikował równoważność rozwiązań.

I z tym niejeden „zamawiacz” ma problem. Kryteria równoważności często tak naprawdę nie identyfikują rozwiązania alternatywnego (równoważność to wówczas zaoferowanie produktu de facto identycznego). To jeden z najczęstszych błędów popełnianych w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności. Co ważne, skutkuje to z reguły naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.

„Równoważny” nie oznacza „identyczny”

Zerknij co mówi na ten temat Krajowa Izba Odwoławcza:

Naruszeniem przepisów Pzp jest (…) sytuacja, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza możliwość oferowania rozwiązań równoważnych, lecz nie precyzuje w ogóle parametrów równoważności, jak i sytuacja, gdy wprawdzie formułuje parametry, lecz nie identyfikują one żadnego alternatywnego rozwiązania w stosunku do tego, które zostało wskazane jako referencyjne.

Logiczne, prawda?

A na przykładzie z branży IT:

W sytuacji odmiennej technologii jest niemożliwym zachowanie wszystkich parametrów technicznych i jakościowych na zasadzie zero-jedynkowej względem technologii referencyjnej, preferowanej przez zamawiającego, gdyż ze swej istoty technologie są odmienne, z uwagi na zastosowanie odmiennych rozwiązań technologicznych.

Jak widać, dopuszczenie przez zamawiającego rozwiązań równoważnych miewa charakter czysto pozorny. Jeśli masz poczucie, że w danym postępowaniu omawiana sytuacja stawia Cię poza nawiasem wykonawców i chciałbyś powalczyć o swoje prawa, zapraszam Cię do kontaktu.

PS. Korzystając z okazji, że to pierwszy wpis w 2024 roku, życzę Ci jak zawsze samych wygranych przetargów i pomyślnie zrealizowanych zamówień! Niech nowy rok przyniesie Ci mnóstwo powodów do radości i satysfakcji – nie tylko zawodowej.

Obiecuję, że na blogu „Wygraj w KIO” i w 2024 r. nie zabraknie ciekawych tematów – zapraszam Cię do śledzenia kolejnych wpisów (pamiętaj też o Facebooku i LinkedIn), a jeśli już to robisz, serdecznie za to dziękuję!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Photo by Colton Sturgeon / Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Przedświąteczne wieści z KIO. WESOŁYCH ŚWIĄT!

Damian Michalak21 grudnia 2023Komentarze (0)

Koniec roku to z reguły czas wzmożonego wysiłku w pracy, co w moim przypadku wiąże się naturalnie również ze wzmożeniem aktywności w Krajowej Izbie Odwoławczej. Co ważne, aktywności bardzo satysfakcjonującej.

Warunki udziału w postępowaniu – na horyzoncie ciekawe wyroki

Choć cytatami z wyroków jeszcze się nie podzielę (czekając na pisemne uzasadnienia), spośród prowadzonych ostatnio przeze mnie spraw, na szczególną uwagę zasługują dwie dotyczące warunków udziału w postępowaniu.

Jedna z nich dotyczy pozycji proceduralnej konsorcjum w świetle art. 117 ust. 3 Pzp. Niesamowicie cieszę się, że mogłem zmierzyć się z tym tematem i przekonać Izbę do liberalnej koncepcji stosowania wspomnianego przepisu. Wnioski: za potencjałem wnoszonym do konsorcjum idą obowiązki na etapie realizacji zamówienia, ale nie wyklucza to realnego udziału w realizacji umowy również tych członków konsorcjum, którzy wymaganego doświadczenia nie posiadają.

Drugi temat to sposób rozumienia warunków udziału w postępowaniu. Idę o zakład, że spotkałeś/aś się choć raz z warunkiem przetargowym, którego sens był wątpliwy. Ja widuję takich sporo. Problem praktyczny pojawia się wówczas, gdy owy warunek skonstruowany jest dodatkowo nie do końca precyzyjnie. Jak go wówczas interpretować? Literalnie? Czy może z uwzględnieniem szerszego kontekstu i celu udzielania zamówienia? Czy KIO badać może tylko legalność warunku czy także jego trafność?

Obydwa tematy zasługują na osobne wpisy i takie też się pojawią. Mam nadzieję, że moje doświadczenia z wokandy w KIO już wkrótce przydadzą się także i w Twojej pracy.

Co myślisz o ustawie Pzp? Daj znać Urzędowi Zamówień Publicznych

Tymczasem, dwa ogłoszenia dla aktywnych.

Urząd Zamówień Publicznych przygotował publikację z ciekawymi wyrokami KIO zapadłymi w 2023 r. Polecam poczytać do poduszki. LINK

Dodatkowo, ten sam UZP rozpoczął zapowiadany przegląd ustawy Prawo Zamówień Publicznych po blisko 3 latach jej obowiązywania. Jest okazja, by wypowiedzieć się na temat pożądanych zmian. Pierwsze propozycje są niezwykle ciekawe. Jeśli chcesz dodać coś od siebie, jest taka możliwość: LINK .

WESOŁYCH ŚWIĄT!

A na koniec najważniejsze – idą święta! Dla 'zamówieniowców’ to piękny czas, gdy zamiast ofert składane są życzenia:) Dlatego i ja życzę Ci wesołych świąt Bożego Narodzenia! Niech będzie to wyjątkowy czas przepełniony radością i rodzinnym ciepłem.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Procedura odwrócona w przetargu – kiedy trzeba złożyć JEDZ?

Damian Michalak28 listopada 2023Komentarze (0)

Procedura odwrócona to pewne ułatwienie proceduralne lubiane przez zamawiających w zamówieniach udzielanych w trybie przetargu nieograniczonego. Polega ona na zaburzeniu klasycznej kolejności działań w procesie oceny dokumentów składanych przez wykonawców.

Przypomnijmy, w modelu klasycznym zamawiający ocenia w pierwszej kolejności jednolite europejskie dokumenty zamówienia składane przez wykonawcę wraz z ofertą. Dopiero po zakończeniu tego etapu (z uwzględnieniem uzupełnień, usunięciem błędów w JEDZ-ach) zamawiający bierze się za oferty. W procedurze odwróconej – jak sama nazwa wskazuje – kolejność tych etapów jest zmieniona. Zamawiający od razu poddaje badaniu złożone oferty zmierzając do ustalenia kolejności w ich rankingu wstępnym. Co jednak z JEDZ-ami?

Czy w procedurze odwróconej można nie załączać JEDZ do oferty?

Takie pytanie otrzymałem na szkoleniu od jednego z wykonawców. Spieszę od razu z najbardziej prawniczą odpowiedzią na świecie – TO ZALEŻY. Od czego? Od wariantu procedury odwróconej na który zdecydował się zamawiający w danym postępowaniu. Ma tu bowiem dwie opcje do wyboru. Obie zlokalizowane są w pierwszych dwóch ustępach art. 139 Pzp i obie muszą być przewidziane przez zamawiającego wprost.

Procedura odwrócona – wariant pierwszy

Wariant pierwszy procedury odwróconej spotykany jest dość często. Jak mówią przepisy…

Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

W omawianym modelu działania zamawiający decyduje się wprawdzie najpierw dokonać badania i oceny ofert, ale UWAGA: nie oznacza to, że wykonawcy zwolnieni są z obowiązku załączenia do oferty JEDZ-a. JEDZ powinien być do każdej oferty dołączony, tyle tylko, że oceniany będzie dopiero w drugiej kolejności (i ocena ta dotyczyć będzie zasadniczo wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona).

Procedura odwrócona – wariant drugi

Wariant drugi procedury odwróconej różni się od pierwszego kwestią składania JEDZ-a. Jak wskazano w art. 139 ust. 2 Pzp,

Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (czyli JEDZ – przyp. aut.), jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

Tym samym, procedura odwrócona może eliminować konieczność załączenia JEDZ do Twojej oferty, ale tylko pod warunkiem, że takie rozwiązanie przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Jeśli SWZ milczy na ten temat, to JEDZ powinien zawsze towarzyszyć ofercie, nawet w procedurze odwróconej.

I na koniec ważna uwaga – zamawiający, który przewidział możliwość skorzystania z procedury odwróconej wcale nie musi z opcji tej skorzystać. Najczęściej to robi, niemniej – według komentarza Urzędu Zamówień Publicznych, nie musi.

___________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.