Samooczyszczenie (self-cleaning) wykonawcy to element procedury o udzielenie zamówienia publicznego pozwalający oferentowi na pozyskanie zamówienia pomimo tego, że formalnie wpisuje się on w przesłankę wykluczenia. Działania wykonawcy nakierowane są tu więc na przekonanie zamawiającego o aktualnej rzetelności oferenta, mimo, że w nieodległej przeszłości wydarzyło się coś, co normalnie skutkować powinno wykluczeniem.
Samooczyszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych
Skuteczny self-cleaning wymaga uprzedniego przemyślenia i wdrożenia odpowiednich działań. Regulacje prawne w omawianym zakresie i wymogi stawiane tu wykonawcom zawiera art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Spójrzmy na jego treść:
Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Jak zatem widać, w ramach inicjowanego przez oferenta samooczyszczenia wykonawca potwierdza zamawiającemu fakt wpisywania się w przesłankę wykluczenia, czemu towarzyszą działania informacyjne mające przybliżyć zamawiającemu okoliczności wykluczenia i zrealizowane działania naprawcze pozwalające przyjąć powtórną rzetelność wykonawcy.
Self-cleaning w praktyce
Jak w praktyce podejść do sprawy, aby samooczyszczenie wykonawcy odniosło pożądany skutek? Oto kilka wskazówek z życia wykonawców i orzecznictwa KIO:
Po pierwsze, pamiętaj, że niektóre przesłanki wykluczenia mają charakter ocenny. Dla przykładu – to, że w historii Twojej firmy doszło na przykład do przedwczesnego zakończenia współpracy z jakimś zamawiającym lub zapłaty kar umownych nie oznacza automatycznie, że aktualizuje się przesłanka wykluczenia. Pisałem o tym TUTAJ. Poddaj zatem solidnej analizie prawnej badane przez zamawiającego wątki i przyznaj się tylko do tych zdarzeń, które faktycznie skutkują wykluczeniem.
Po drugie, zwróć uwagę, że poszczególne podstawy wykluczenia mają swój okres „przydatności do spożycia”, czyli horyzont czasowy w którym mogą narobić Ci kłopotu. Szczegóły znajdziesz w art. 111 Pzp. Jeśli coś, co z reguły skutkuje wykluczeniem wydarzyło się wcześniej niż we wspomnianych datach, nie musisz się tym formalnie przejmować.
Po trzecie, pamiętaj, że wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu mają być wyczerpujące i konkretne. Nie wystarczy hasłowe wskazanie okoliczności sprawy. Unikaj ogólników, precyzyjnie opisz okoliczności zdarzenia. Co do wymaganego ustawowo „naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody” – rzecz jest istotna gdy faktycznie ta szkoda powstała. Jeśli nie powstała, nie musisz sztucznie odnosić się do tego wątku w wyjaśnieniach.
Po czwarte, DOWODY. Same wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu nie wystarczą. Mają one być poparte dowodami. Bez nich nie ma szans na skuteczne samooczyszczenie. Co ważne, o powstanie dowodów trzeba często zadbać zawczasu. Nie wystarczy np. samo wskazanie: „Za odstąpienie od umowy z nami odpowiada nasz nierzetelny podwykonawca i kierownictwo działu produkcyjnego. Dziś staranniej dopieramy pracowników i kontrahentów”. Trzeba umieć to udowodnić. Jak? Na przykład poprzez przedłożenie zamawiającemu stosownych dokumentów wewnętrznych – np. pisemnych wytycznych zarządu, regulaminów, polityk, aktów wewnątrzzakładowych, które wdrażają w firmie nowe, lepsze standardy dotyczące zatrudniania czy nawiązywania współpracy z podwykonawcami.
Po piąte, DATA self-cleaningu. Ciężar dowodu w zakresie samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie będzie Cię o nic tu prosił – inicjatywa należy do Ciebie. Najczęściej, pierwszym momentem na samooczyszczenie jest złożenie oświadczenia wstępnego (JEDZ powyżej progów UE). Zadbaj więc o self-cleaning już na tym etapie. Są jednak sytuacje, gdy konieczność samooczyszczenia może zaktualizować się później. Dlatego, w orzecznictwie KIO (lekko niejednolitym) przyjęto, że datą końcową na samooczyszczenie jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Niby OK, ale jak zweryfikować na 100% kiedy ona zapadła? Zamawiający ma tu pewne pole do wypaczenia wyniku przetargu, jeśli nie będziesz działać szybko. Z podobnym problemem skonfrontował się jeden z moich klientów. O zakończonym sukcesem sporze przed KIO w tym temacie pisałem niedawno na Facebooku „Wygraj w KIO” i na LinkedIn. Szczegóły z uzasadnienia już wkrótce.
Tymczasem, udanego samooczyszczenia! (jeśli go potrzebujesz).
Masz pytania? Zachęcam Cię do kontaktu.
PS: Przypominam przy okazji o nowym e-booku poświęconym wyjaśnieniom dotyczącym rażąco niskiej ceny. Możesz pobrać go tutaj zapisując się na newsletter: [KLIK] . Owocnej lektury!
Photo by Chandler Cruttenden on Unsplash.
____________________
Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.
