Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Klauzula waloryzacyjna – 5 rzeczy do sprawdzenia zanim złożysz ofertę

Damian Michalak26 października 2023Komentarze (0)

Dynamika zmian rzeczywistości gospodarczej sprawia, że kluczowym elementem dobrej umowy o zamówienie publiczne staje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Zwłaszcza w kontraktach rozciągniętych w czasie na długi okres, np. na 2 lata.

Wielu wykonawców sprawdza przed złożeniem oferty projekt umowy jedynie pobieżnie. Tymczasem wejście w szczegóły jest tu kluczowe. Klauzula waloryzacyjna, nawet jeśli wygląda na pierwszy rzut oka atrakcyjnie, może w praktyce dawać ochronę czysto iluzoryczną. Dlatego, zanim złożysz ofertę sprawdź co najmniej następujące kwestie:

„Pułap startowy” waloryzacji

Jakie zmiany cen i kosztów uprawniają wykonawcę do wnioskowania o podwyżkę wynagrodzenia? Zamawiający często obchodzą (świadomie lub nie) wymogi Prawa zamówień publicznych precyzując poziom zmiany cen i kosztów na niebotycznie wysokim poziomie. Kiedy sprawdzam na życzenie klientów poprawność klauzul waloryzacyjnych okazuje się, że czasami wniosek o waloryzację może zmaterializować się tylko w teorii. W praktyce bowiem tak potężne fluktuacje cenowe nie występują na danym rynku.

Właściwa metodologia waloryzacji

Wielu zamawiających upatrzyło sobie jako „złoty środek” wskaźniki inflacyjne GUS. Czasami ma to sens, ale często nie ma. W doborze wskaźnika waloryzacji ważne jest bowiem jego powiązanie z przedmiotem zamówienia. To logiczne, że przykładowo w robotach budowlanych lepszym niż inflacja wskaźnikiem waloryzacji będą ceny produkcji budowlano-montażowej. Z kolei, gdy główny koszt wykonawcy to wynagrodzenia personelu, ciekawym odniesieniem w kontekście waloryzacji będzie wskaźnik mówiący o średnim wynagrodzeniu w sektorze przedsiębiorstw.

Właściwy wskaźnik waloryzacji

Poza tym, nawet jeśli zamawiający przewiduje wskaźnik inflacyjny, to często nie potrafi wskazać który dokładnie ma na myśli. Roczny, kwartalny, miesięczny? Miesiąc po miesiącu, czy miesiąc danego roku do analogicznego miesiąca roku poprzedniego? Nie wiadomo, a to ważne. Gdy widzisz, że umowa milczy na ten temat, interweniuj.

Częstotliwość waloryzacji

Jedna z umów, którą ostatnio przeglądałem przewidywała pierwszą waloryzację wynagrodzenia wykonawcy po upływie dopiero 1,5 roku obowiązywania umowy. Czy o to chodzi w art. 439 Pzp? Chyba niekoniecznie. Warto powalczyć o większą częstotliwość zmian wynagrodzenia, a także o zakres świadczeń objęty podwyżką. Często dotyczy ona tylko świadczeń pozostałych jeszcze do wykonania. Tymczasem, nic nie stoi na przeszkodzie, aby zwaloryzować wynagrodzenie także za świadczenia przeszłe.

Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia

Kolejny przykład z życia wzięty to ustalenie przez jednego z zamawiających granicznej zmiany wysokości wynagrodzenia na poziomie… 0,5 procenta wartości pierwotnej ceny ofertowej. Pamiętaj, takie zachowanie zamawiającego może być uznane za próbę obejścia prawa. Waloryzacja ma mieć sens nie tylko prawny (sprostanie wymogom formalnym Pzp), ale przede wszystkim ekonomiczny.

Pamiętaj, że prawo daje Ci możliwość zadbania o jakość Twojej przyszłej umowy z zamawiającym jeszcze zanim złożysz ofertę. Jeśli nie zainterweniujesz, a pozyskasz zamówienie na niekorzystnych warunkach, zmiana kontraktu może być już niemożliwa. Dlatego warto walczyć o swoje. Jeżeli potrzebujesz pomocy w tym zakresie, zawsze możesz do mnie napisać.

Photo by Josh Appel on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Samooczyszczenie (self-cleaning) wykonawcy – 5 wskazówek jak zrobić to dobrze

Damian Michalak04 października 2023Komentarze (0)

Samooczyszczenie (self-cleaning) wykonawcy to element procedury o udzielenie zamówienia publicznego pozwalający oferentowi na pozyskanie zamówienia pomimo tego, że formalnie wpisuje się on w przesłankę wykluczenia. Działania wykonawcy nakierowane są tu więc na przekonanie zamawiającego o aktualnej rzetelności oferenta, mimo, że w nieodległej przeszłości wydarzyło się coś, co normalnie skutkować powinno wykluczeniem.

Samooczyszczenie w ustawie Prawo zamówień publicznych

Skuteczny self-cleaning wymaga uprzedniego przemyślenia i wdrożenia odpowiednich działań. Regulacje prawne w omawianym zakresie i wymogi stawiane tu wykonawcom zawiera art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Spójrzmy na jego treść:

Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Jak zatem widać, w ramach inicjowanego przez oferenta samooczyszczenia wykonawca potwierdza zamawiającemu fakt wpisywania się w przesłankę wykluczenia, czemu towarzyszą działania informacyjne mające przybliżyć zamawiającemu okoliczności wykluczenia i zrealizowane działania naprawcze pozwalające przyjąć powtórną rzetelność wykonawcy.

Self-cleaning w praktyce

Jak w praktyce podejść do sprawy, aby samooczyszczenie wykonawcy odniosło pożądany skutek? Oto kilka wskazówek z życia wykonawców i orzecznictwa KIO:

Po pierwsze, pamiętaj, że niektóre przesłanki wykluczenia mają charakter ocenny. Dla przykładu – to, że w historii Twojej firmy doszło na przykład do przedwczesnego zakończenia współpracy z jakimś zamawiającym lub zapłaty kar umownych nie oznacza automatycznie, że aktualizuje się przesłanka wykluczenia. Pisałem o tym TUTAJ. Poddaj zatem solidnej analizie prawnej badane przez zamawiającego wątki i przyznaj się tylko do tych zdarzeń, które faktycznie skutkują wykluczeniem.

Po drugie, zwróć uwagę, że poszczególne podstawy wykluczenia mają swój okres „przydatności do spożycia”, czyli horyzont czasowy w którym mogą narobić Ci kłopotu. Szczegóły znajdziesz w art. 111 Pzp. Jeśli coś, co z reguły skutkuje wykluczeniem wydarzyło się wcześniej niż we wspomnianych datach, nie musisz się tym formalnie przejmować.

Po trzecie, pamiętaj, że wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu mają być wyczerpujące i konkretne. Nie wystarczy hasłowe wskazanie okoliczności sprawy. Unikaj ogólników, precyzyjnie opisz okoliczności zdarzenia. Co do wymaganego ustawowo „naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody” – rzecz jest istotna gdy faktycznie ta szkoda powstała. Jeśli nie powstała, nie musisz sztucznie odnosić się do tego wątku w wyjaśnieniach.

Po czwarte, DOWODY. Same wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu nie wystarczą. Mają one być poparte dowodami. Bez nich nie ma szans na skuteczne samooczyszczenie. Co ważne, o powstanie dowodów trzeba często zadbać zawczasu. Nie wystarczy np. samo wskazanie: „Za odstąpienie od umowy z nami odpowiada nasz nierzetelny podwykonawca i kierownictwo działu produkcyjnego. Dziś staranniej dopieramy pracowników i kontrahentów”. Trzeba umieć to udowodnić. Jak? Na przykład poprzez przedłożenie zamawiającemu stosownych dokumentów wewnętrznych – np. pisemnych wytycznych zarządu, regulaminów, polityk, aktów wewnątrzzakładowych, które wdrażają w firmie nowe, lepsze standardy dotyczące zatrudniania czy nawiązywania współpracy z podwykonawcami.

Po piąte, DATA self-cleaningu. Ciężar dowodu w zakresie samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie będzie Cię o nic tu prosił – inicjatywa należy do Ciebie. Najczęściej, pierwszym momentem na samooczyszczenie jest złożenie oświadczenia wstępnego (JEDZ powyżej progów UE). Zadbaj więc o self-cleaning już na tym etapie. Są jednak sytuacje, gdy konieczność samooczyszczenia może zaktualizować się później. Dlatego, w orzecznictwie KIO (lekko niejednolitym) przyjęto, że datą końcową na samooczyszczenie jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy. Niby OK, ale jak zweryfikować na 100% kiedy ona zapadła? Zamawiający ma tu pewne pole do wypaczenia wyniku przetargu, jeśli nie będziesz działać szybko. Z podobnym problemem skonfrontował się jeden z moich klientów. O zakończonym sukcesem sporze przed KIO w tym temacie pisałem niedawno na Facebooku „Wygraj w KIO” i na LinkedIn. Szczegóły z uzasadnienia już wkrótce.

Tymczasem, udanego samooczyszczenia! (jeśli go potrzebujesz).

Masz pytania? Zachęcam Cię do kontaktu.

PS: Przypominam przy okazji o nowym e-booku poświęconym wyjaśnieniom dotyczącym rażąco niskiej ceny. Możesz pobrać go tutaj zapisując się na newsletter: [KLIK] . Owocnej lektury!

Photo by Chandler Cruttenden on Unsplash.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

E-BOOK – rażąco niska cena, wywiad dla PRZETARGowa i… newsletter

Damian Michalak19 września 2023Komentarze (0)

Witaj! Jeżeli zauważyłeś/aś na blogu w ostatnich dniach nieco mniej materiałów, wiedz, że to nie przypadek, a efekt mojego urlopu. Jak mawia klasyk: czas naostrzyć siekierę;-) Zwłaszcza, że jesienią w zamówieniach na pewno będzie się działo – certyfikacja wykonawców to tylko jeden z gorących tematów, które przed nami. Trzeba zebrać siły.

ALE – chwilowa cisza na blogu to dobra okazja dla czytelników na nadrobienie zaległości. Jeżeli Ci umknęło, uprzejmie zachęcam do czytania i słuchania:

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – pobierz E-BOOK i nie pozwól, by wykonawca odrzucił Twoją ofertę

Temat błędów wykonawców w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny poruszałem na blogu wielokrotnie. Nadszedł czas na zebranie dotychczasowych materiałów w jednej skondensowany e-book – zaktualizowany pod nową ustawę i podający wiedzę w jeszcze bardziej przystępny sposób niż seria artykułów. Zainteresowany/a?

Kliknij na obrazek powyżej – poradnik dostępny jest oczywiście nieodpłatnie, a dostęp do niego uzyskasz zapisując się na…

… NEWSLETTER „Wygraj w KIO”

Zapisując się na newsletter zyskasz w przyszłości dostęp do materiałów i informacji, które nie będą publicznie dostępne na blogu. Polecam – wystarczy, że zostawisz swój e-mail. Gwarantuję – spamu nie będzie:)

Przy okazji ważna rzecz – newsletter „Wygraj w KIO” to nie to samo co zwykła subskrypcja bloga. Ta oznacza bowiem, że nie ominie Cię żaden publikowany wpis. Dostajesz je bowiem bezpośrednio na maila. Wystarczy, że klikniesz poniżej i zostawisz swoje namiary online.

WYWIAD dla PRZETARGowej

Jakiś czas temu wspominałem w mediach społecznościowych, że wybrałem się do Poznania porozmawiać nieco o zamówieniach publicznych, ale w ujęciu zupełnie nieprawniczym. Jesteś ciekaw?

Pierwszą część obejrzysz klikając poniżej:

I na koniec – pamiętaj, że o zamówieniach okiem wykonawcy piszę także w mediach społecznościowych:

„Wygraj w KIO” na Facebooku

Jeśli interesują Cię też krótsze wypowiedzi, treściwe informacje i tezy z wyroków, polub stronę również na FB. Zachęcam Cię też do obserwowania mnie w tym samym celu na LinkedIn. Linki znajdziesz poniżej:

Tymczasem, dobrego tygodnia! I do zobaczenia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Niejasny warunek udziału w postępowaniu. Czy wykonawca powinien prosić o wyjaśnienie SWZ?

Damian Michalak22 sierpnia 2023Komentarze (0)

Warunki udziału w postępowaniu to jeden z rozdziałów ogłoszenia i specyfikacji zamówienia na który potencjalni wykonawcy zwracają od razu szczególną uwagę. Naturalną i oczywistą sprawą jest to, że każdy zamawiający powinien dołożyć najwyższej staranności , by opis sposobu spełniania danego warunku był klarowny i nie dający pola do różnych interpretacji.

Świat zamówień publicznych pokazuje jednak, że ze wspomnianą klarownością i precyzją wyrażania się niejeden zamawiający jest na bakier. Krajowa Izba Odwoławcza nie raz rozpoznawała spory na gruncie odmiennej interpretacji rzekomo jednoznacznych stwierdzeń. Sam miałem okazję takie spory prowadzić.

Dotychczasowe orzecznictwo wypracowało w omawianym temacie dość powszechnie stosowane podejście, które na blogu również nie raz i nie dwa wybrzmiało. Chodzi oczywiście o słynne hasło pt. „Wszelkie wątpliwości na korzyść wykonawcy” – zamówieniową wersję łacińskiej paremii in dubio pro reo (jeśli ktoś lubi błysnąć łaciną nie tylko podwórkową).

Skoro więc mamy jednolitą linię orzeczniczą, to dlaczego o tym piszę? Bo wakacje i sezon ogórkowy? Niestety, nie do końca…

Kto pyta nie błądzi

Zasygnalizowany wyżej wątek poruszam, ponieważ mam nieodparte wrażenie, że wspomniana jednolita linia orzecznicza KIO zaczyna w pewnych miejsca niepokojąco pękać – za sprawą samej Izby, a ostatnio także Sądu Zamówień Publicznych.

Nie wchodząc w niuanse owych 'oryginalnych’ wyroków, a trafiając w sedno podejścia niektórych składów orzekających, forsowana bywa następująca teza (parafrazując):

Jeżeli wykonawca ma wątpliwości jak rozumieć dany warunek udziału w postępowaniu, powinien w odpowiednim terminie ustawowym poprosić zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli tego nie zrobi, a następnie wskutek niejasności warunku zamawiający zrobi oferentowi krzywdę (na przykład odrzuci ofertę rozumiejąc warunek inaczej), podnoszenie przez wykonawcę zarzutów w tym zakresie będzie spóźnione.

Ciekawe, prawda? Osobiście pachnie mi to przenoszeniem na oferentów ryzyk, które od lat ustawa Pzp przypisuje organizatorom procesu zakupowego.

Czy opłaca się wnioskować o wyjaśnienia?

Przeanalizujmy powyższe na przykładzie. Niech będzie to już wspominany na blogu kazus mojego postępowania przed KIO, gdzie sedno sporu koncentrowało się na sposobie rozumienia zwrotu „szpital publiczny” (swoje doświadczenie wykonawcy musieli wykazać we współpracy właśnie z takimi placówkami).

Fakt jest taki, że „szpital publiczny” można rozumieć na różne sposoby. Bazując na dominującej linii orzeczniczej, w sytuacji odmiennej interpretacji tego pojęcia przez wykonawcę i zamawiającego, wykonawca obroni się. Nawet jeśli uznamy, że pojęcie to jest niejasne, to wątpliwości interpretowane są przecież na korzyść oferenta (pod warunkiem, że oferent nie argumentuje w jakiś absurdalny sposób). Tak też stało się w prowadzonej przeze mnie sprawie.

Jak jednak spór przed KIO zakończyłby się w świetle wspomnianych na wstępie wyroków kładących nacisk na rozwiewanie wątpliwości przez wykonawcę jeszcze przed złożeniem oferty? Sytuacja oferenta już tak wesoła by pewnie nie była.

Wątpliwości – rzecz ocenna

Zagłębiając się w ww. tematykę rozważmy jeszcze dwa scenariusze.

Scenariusz pierwszy: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ i widzi, że warunek udziału w przetargu stwarza pole do różnych interpretacji. Postanawia to wykorzystać. Zamiast wyklarować sprawę, składa ofertę wiedząc, że warunku (np. doświadczenia) najpewniej nie spełnia, ale liczy na to, że mu się upiecze, bo za precyzję w redakcji warunku odpowiada zamawiający.

Postawa ww. wykonawcy przesadnie etyczna nie jest, ale pojawia się pytanie czy taka ‘zagrywka’ powinna zdejmować z zamawiającego obowiązek dbałości o klarowność opisu warunku. Jeśli interpretacja oferenta ma sens, nie jest naciągana, powinien on według mnie zyskać ochronę prawną.

Wierzę, że powyższy scenariusz nie jest aż tak częsty. Zdecydowanie częstszy wydaje mi się….

Scenariusz drugi: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ, analizuje w dobrej wierze warunek udziału w postępowaniu i stwierdzając, że go spełnia – składa ofertę. Następnie, dopiero na etapie kwalifikacji podmiotowej, oferent dowiaduje się, że zamawiający inaczej zapatruje się na rozumienie warunku udziału. Sprawa kończy się odrzuceniem oferty.

Zauważ – w tym scenariuszu wykonawca nie powziął na wstępie wątpliwości co do tego jak rozumieć sporny warunek. Nie mógł zatem zmierzać pytaniami do SWZ do rozwiania wątpliwości, bo zwyczajnie ich nie miał.

Dlaczego zatem w tych okolicznościach miałby tracić prawo walczenia o swoje w KIO?
Czy rolą wykonawcy jest ponadprzeciętnie szczegółowa analiza poprawności SWZ i podejmowanie natychmiastowych działań celem usunięcia ewentualnych nieprawidłowości?
Czy wykonawca przed złożeniem oferty powinien analizować wszelkie potencjalnie możliwe, w tym absurdalne sposoby rozumienia warunku udziału w postępowaniu? Czy jego obowiązkiem jest zawsze ocena „co autor miał na myśli” nawet jeśli intencja autora wydaje się zrozumiała?

Jak dalece trzeba być zapobiegliwym?

Pytania się mnożą…

Jak zatem działać? Do końca nie wiadomo (!).

Ktoś powie: „Masz wątpliwości co do rozumienia warunku – wnioskuj o wyjaśnienia, bo potem może być za późno”. Tylko co jeśli w ramach takiego dmuchania na zimne wykonawca otrzyma odpowiedź stawiającą go poza zakresem dopuszczonych oferentów? Ktoś wtedy powie: „Trzeba było nie pytać, tylko ofertować – w razie czego żelazna zasada o wątpliwościach na korzyść wykonawcy mogłaby skutecznie pomóc”.

No właśnie…

Wiadomo, sprawa sprawie nie równa – treść SWZ ma w ocenie prawnej kluczowe znaczenie. Niemniej, orzecznictwo przestaje być w ww. kwestii tak jednolite jak dotychczas. Trzeba je zwyczajnie śledzić i trzymać rękę na pulsie, bo jak mawiają w telewizji rzecznicy Policji: sprawa jest rozwojowa.

O nowinkach w temacie będę z pewnością informował. A jeśli masz podobny problem w przetargu – pamiętaj, że możesz liczyć na moją pomoc.

Udanej końcówki wakacji! Pogoda w długi weekend rozpieściła nawet nad Bałtykiem:

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy zamawiający musi wprost wskazać minimalny zakres zamówienia?

Damian Michalak01 sierpnia 2023Komentarze (0)

Świat zamówień publicznych kojarzy się wszystkim z dużym formalizmem procedur zakupowych, o co od lat skwapliwie dbają zamawiający. Kilka tygodni temu wspominałem na LinkedIn, że do zawyżonego poziomu formalizmu swoje trzy grosze dorzucają często i sami wykonawcy, którzy na wspomniany formalizm z reguły utyskują. Ale na tym nie koniec. Niedawna lektura orzeczeń KIO skłania dodatkowo ku wnioskom, że do wspomnianej orkiestry lubi dołączyć i Urząd Zamówień Publicznych i sama Izba.

Przykład? Zamówienie na konserwację stawów infiltracyjnych jednego z miejskich przedsiębiorstw wodociągowych. Mówiąc językiem zwykłych śmiertelników – trzeba było usunąć z owych stawów osady i dosypać piasku. Ile dokładnie? Nie wiadomo – to nie apteka. Niemniej, zamawiający na bazie swoich dotychczasowych doświadczeń dokonał dość rozsądnych szacunków co do spodziewanej ilości osadów i piasku dzieląc się swoją refleksją precyzyjnie w opisie przedmiotu zamówienia.

Kontrola prawdę Ci powie…

Powyższe nie spodobało się jednak do końca Urzędowi Zamówień Publicznych, który to w toku kontroli doraźnej znalazł rzecz rzekomo nieakceptowalną. Kontrolerom nie spodobał się zapis umowny wedle którego strony rozliczą się ze sobą adekwatnie do faktycznie wykonanego zakresu prac. Zdaniem kontroli, skoro zakres zamówienia jest szacunkowy, a rozliczenie ‘faktyczne’, to wykonawca nie wie jakiego zakresu usługi do wykonania finalnie ma się spodziewać, co w praktyce miałoby naruszać art. 433 pkt 4 Pzp (czwarta klauzula abuzywna zakazująca zamawiającym swobodnie grać zakresem zamówienia).

I ja wszystko rozumiem, efekt skali w biznesie ma znaczenie. Ale nie mogę oprzeć się wrażeniu, że tym razem to ogon zamerdał psem, a nie odwrotnie. Umowa z wykonawcą nie dawała zamawiającemu prawa swobodnego ograniczenia zakresu zamówienia. Szacunkowy (i stały), rozsądny zakres był oferentom znany. Nigdzie nie było mowy o jego pośrednim nawet ograniczaniu. Zamawiający poległ jednak w KIO, która nie dała się przekonać argumentom podnoszonym w zastrzeżeniach do wyników kontroli.

Klauzul abuzywnych nie wolno interpretować wyłącznie literalnie

I na blogu i w mediach społecznościowych często w swoich wypowiedziach stają po stronie wykonawców, ale tym razem naruszenia ustawy się specjalnie nie dopatruję. Natomiast (subiektywnie) dostrzegam ostatnio szerszy kontekst. Mam wrażenie, że wśród uczestników rynku ZP trwa jakiś nieformalny wyścig o palmę pierwszeństwa w stopniu przetargowego formalizmu. Ilekroć ktoś wymyśli jakiś zamówieniowy absurd, zjawia się konkurencja i mówi „Potrzymaj mi piwo i patrz na to”.

Poniżej garść przemyśleń Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie. Wyjęte z kontekstu sprawy – dość przekonujące. W konfrontacji z przywołanym stanem faktycznym – raczej niespecjalnie:

(…) wskazać należy, że do stwierdzenia naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy nie jest konieczne, aby w umowie zawarto postanowienia wskazujące expressis verbis na uprawnienie zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia. Możliwość takiego ograniczenia może wynikać – jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie – z konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu ustalenia wynagrodzenia. Skoro Zamawiający podał w dokumentach zamówienia szacowaną (a więc niepewną) ilość prac do wykonania, a jednocześnie zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie za faktycznie wykonaną pracę, to w toku realizacji zamówienia może okazać się, że tej pracy będzie mniej niż przewidywano.