Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Niejasny warunek udziału w postępowaniu. Czy wykonawca powinien prosić o wyjaśnienie SWZ?

Damian Michalak22 sierpnia 2023Komentarze (0)

Warunki udziału w postępowaniu to jeden z rozdziałów ogłoszenia i specyfikacji zamówienia na który potencjalni wykonawcy zwracają od razu szczególną uwagę. Naturalną i oczywistą sprawą jest to, że każdy zamawiający powinien dołożyć najwyższej staranności , by opis sposobu spełniania danego warunku był klarowny i nie dający pola do różnych interpretacji.

Świat zamówień publicznych pokazuje jednak, że ze wspomnianą klarownością i precyzją wyrażania się niejeden zamawiający jest na bakier. Krajowa Izba Odwoławcza nie raz rozpoznawała spory na gruncie odmiennej interpretacji rzekomo jednoznacznych stwierdzeń. Sam miałem okazję takie spory prowadzić.

Dotychczasowe orzecznictwo wypracowało w omawianym temacie dość powszechnie stosowane podejście, które na blogu również nie raz i nie dwa wybrzmiało. Chodzi oczywiście o słynne hasło pt. „Wszelkie wątpliwości na korzyść wykonawcy” – zamówieniową wersję łacińskiej paremii in dubio pro reo (jeśli ktoś lubi błysnąć łaciną nie tylko podwórkową).

Skoro więc mamy jednolitą linię orzeczniczą, to dlaczego o tym piszę? Bo wakacje i sezon ogórkowy? Niestety, nie do końca…

Kto pyta nie błądzi

Zasygnalizowany wyżej wątek poruszam, ponieważ mam nieodparte wrażenie, że wspomniana jednolita linia orzecznicza KIO zaczyna w pewnych miejsca niepokojąco pękać – za sprawą samej Izby, a ostatnio także Sądu Zamówień Publicznych.

Nie wchodząc w niuanse owych 'oryginalnych’ wyroków, a trafiając w sedno podejścia niektórych składów orzekających, forsowana bywa następująca teza (parafrazując):

Jeżeli wykonawca ma wątpliwości jak rozumieć dany warunek udziału w postępowaniu, powinien w odpowiednim terminie ustawowym poprosić zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli tego nie zrobi, a następnie wskutek niejasności warunku zamawiający zrobi oferentowi krzywdę (na przykład odrzuci ofertę rozumiejąc warunek inaczej), podnoszenie przez wykonawcę zarzutów w tym zakresie będzie spóźnione.

Ciekawe, prawda? Osobiście pachnie mi to przenoszeniem na oferentów ryzyk, które od lat ustawa Pzp przypisuje organizatorom procesu zakupowego.

Czy opłaca się wnioskować o wyjaśnienia?

Przeanalizujmy powyższe na przykładzie. Niech będzie to już wspominany na blogu kazus mojego postępowania przed KIO, gdzie sedno sporu koncentrowało się na sposobie rozumienia zwrotu „szpital publiczny” (swoje doświadczenie wykonawcy musieli wykazać we współpracy właśnie z takimi placówkami).

Fakt jest taki, że „szpital publiczny” można rozumieć na różne sposoby. Bazując na dominującej linii orzeczniczej, w sytuacji odmiennej interpretacji tego pojęcia przez wykonawcę i zamawiającego, wykonawca obroni się. Nawet jeśli uznamy, że pojęcie to jest niejasne, to wątpliwości interpretowane są przecież na korzyść oferenta (pod warunkiem, że oferent nie argumentuje w jakiś absurdalny sposób). Tak też stało się w prowadzonej przeze mnie sprawie.

Jak jednak spór przed KIO zakończyłby się w świetle wspomnianych na wstępie wyroków kładących nacisk na rozwiewanie wątpliwości przez wykonawcę jeszcze przed złożeniem oferty? Sytuacja oferenta już tak wesoła by pewnie nie była.

Wątpliwości – rzecz ocenna

Zagłębiając się w ww. tematykę rozważmy jeszcze dwa scenariusze.

Scenariusz pierwszy: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ i widzi, że warunek udziału w przetargu stwarza pole do różnych interpretacji. Postanawia to wykorzystać. Zamiast wyklarować sprawę, składa ofertę wiedząc, że warunku (np. doświadczenia) najpewniej nie spełnia, ale liczy na to, że mu się upiecze, bo za precyzję w redakcji warunku odpowiada zamawiający.

Postawa ww. wykonawcy przesadnie etyczna nie jest, ale pojawia się pytanie czy taka ‘zagrywka’ powinna zdejmować z zamawiającego obowiązek dbałości o klarowność opisu warunku. Jeśli interpretacja oferenta ma sens, nie jest naciągana, powinien on według mnie zyskać ochronę prawną.

Wierzę, że powyższy scenariusz nie jest aż tak częsty. Zdecydowanie częstszy wydaje mi się….

Scenariusz drugi: wykonawca czyta ogłoszenie i SWZ, analizuje w dobrej wierze warunek udziału w postępowaniu i stwierdzając, że go spełnia – składa ofertę. Następnie, dopiero na etapie kwalifikacji podmiotowej, oferent dowiaduje się, że zamawiający inaczej zapatruje się na rozumienie warunku udziału. Sprawa kończy się odrzuceniem oferty.

Zauważ – w tym scenariuszu wykonawca nie powziął na wstępie wątpliwości co do tego jak rozumieć sporny warunek. Nie mógł zatem zmierzać pytaniami do SWZ do rozwiania wątpliwości, bo zwyczajnie ich nie miał.

Dlaczego zatem w tych okolicznościach miałby tracić prawo walczenia o swoje w KIO?
Czy rolą wykonawcy jest ponadprzeciętnie szczegółowa analiza poprawności SWZ i podejmowanie natychmiastowych działań celem usunięcia ewentualnych nieprawidłowości?
Czy wykonawca przed złożeniem oferty powinien analizować wszelkie potencjalnie możliwe, w tym absurdalne sposoby rozumienia warunku udziału w postępowaniu? Czy jego obowiązkiem jest zawsze ocena „co autor miał na myśli” nawet jeśli intencja autora wydaje się zrozumiała?

Jak dalece trzeba być zapobiegliwym?

Pytania się mnożą…

Jak zatem działać? Do końca nie wiadomo (!).

Ktoś powie: „Masz wątpliwości co do rozumienia warunku – wnioskuj o wyjaśnienia, bo potem może być za późno”. Tylko co jeśli w ramach takiego dmuchania na zimne wykonawca otrzyma odpowiedź stawiającą go poza zakresem dopuszczonych oferentów? Ktoś wtedy powie: „Trzeba było nie pytać, tylko ofertować – w razie czego żelazna zasada o wątpliwościach na korzyść wykonawcy mogłaby skutecznie pomóc”.

No właśnie…

Wiadomo, sprawa sprawie nie równa – treść SWZ ma w ocenie prawnej kluczowe znaczenie. Niemniej, orzecznictwo przestaje być w ww. kwestii tak jednolite jak dotychczas. Trzeba je zwyczajnie śledzić i trzymać rękę na pulsie, bo jak mawiają w telewizji rzecznicy Policji: sprawa jest rozwojowa.

O nowinkach w temacie będę z pewnością informował. A jeśli masz podobny problem w przetargu – pamiętaj, że możesz liczyć na moją pomoc.

Udanej końcówki wakacji! Pogoda w długi weekend rozpieściła nawet nad Bałtykiem:

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy zamawiający musi wprost wskazać minimalny zakres zamówienia?

Damian Michalak01 sierpnia 2023Komentarze (0)

Świat zamówień publicznych kojarzy się wszystkim z dużym formalizmem procedur zakupowych, o co od lat skwapliwie dbają zamawiający. Kilka tygodni temu wspominałem na LinkedIn, że do zawyżonego poziomu formalizmu swoje trzy grosze dorzucają często i sami wykonawcy, którzy na wspomniany formalizm z reguły utyskują. Ale na tym nie koniec. Niedawna lektura orzeczeń KIO skłania dodatkowo ku wnioskom, że do wspomnianej orkiestry lubi dołączyć i Urząd Zamówień Publicznych i sama Izba.

Przykład? Zamówienie na konserwację stawów infiltracyjnych jednego z miejskich przedsiębiorstw wodociągowych. Mówiąc językiem zwykłych śmiertelników – trzeba było usunąć z owych stawów osady i dosypać piasku. Ile dokładnie? Nie wiadomo – to nie apteka. Niemniej, zamawiający na bazie swoich dotychczasowych doświadczeń dokonał dość rozsądnych szacunków co do spodziewanej ilości osadów i piasku dzieląc się swoją refleksją precyzyjnie w opisie przedmiotu zamówienia.

Kontrola prawdę Ci powie…

Powyższe nie spodobało się jednak do końca Urzędowi Zamówień Publicznych, który to w toku kontroli doraźnej znalazł rzecz rzekomo nieakceptowalną. Kontrolerom nie spodobał się zapis umowny wedle którego strony rozliczą się ze sobą adekwatnie do faktycznie wykonanego zakresu prac. Zdaniem kontroli, skoro zakres zamówienia jest szacunkowy, a rozliczenie ‘faktyczne’, to wykonawca nie wie jakiego zakresu usługi do wykonania finalnie ma się spodziewać, co w praktyce miałoby naruszać art. 433 pkt 4 Pzp (czwarta klauzula abuzywna zakazująca zamawiającym swobodnie grać zakresem zamówienia).

I ja wszystko rozumiem, efekt skali w biznesie ma znaczenie. Ale nie mogę oprzeć się wrażeniu, że tym razem to ogon zamerdał psem, a nie odwrotnie. Umowa z wykonawcą nie dawała zamawiającemu prawa swobodnego ograniczenia zakresu zamówienia. Szacunkowy (i stały), rozsądny zakres był oferentom znany. Nigdzie nie było mowy o jego pośrednim nawet ograniczaniu. Zamawiający poległ jednak w KIO, która nie dała się przekonać argumentom podnoszonym w zastrzeżeniach do wyników kontroli.

Klauzul abuzywnych nie wolno interpretować wyłącznie literalnie

I na blogu i w mediach społecznościowych często w swoich wypowiedziach stają po stronie wykonawców, ale tym razem naruszenia ustawy się specjalnie nie dopatruję. Natomiast (subiektywnie) dostrzegam ostatnio szerszy kontekst. Mam wrażenie, że wśród uczestników rynku ZP trwa jakiś nieformalny wyścig o palmę pierwszeństwa w stopniu przetargowego formalizmu. Ilekroć ktoś wymyśli jakiś zamówieniowy absurd, zjawia się konkurencja i mówi „Potrzymaj mi piwo i patrz na to”.

Poniżej garść przemyśleń Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie. Wyjęte z kontekstu sprawy – dość przekonujące. W konfrontacji z przywołanym stanem faktycznym – raczej niespecjalnie:

(…) wskazać należy, że do stwierdzenia naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy nie jest konieczne, aby w umowie zawarto postanowienia wskazujące expressis verbis na uprawnienie zamawiającego do ograniczenia zakresu zamówienia. Możliwość takiego ograniczenia może wynikać – jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie – z konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu ustalenia wynagrodzenia. Skoro Zamawiający podał w dokumentach zamówienia szacowaną (a więc niepewną) ilość prac do wykonania, a jednocześnie zobowiązał się zapłacić wynagrodzenie za faktycznie wykonaną pracę, to w toku realizacji zamówienia może okazać się, że tej pracy będzie mniej niż przewidywano.

Photo by Paolo Nicolello on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Zasady wypowiadania umów o zamówienie publiczne przez zamawiającego mogą być klauzulami abuzywnymi

Damian Michalak19 lipca 2023Komentarze (0)

„Zamawiający może wypowiedzieć niniejszą umowę w każdym czasie z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia”.

Ileż to razy spotkać się można z takim zapisem w różnego rodzaju umowach, prawda? W życiu pozazamówieniowym swobodne rozwiązywanie umów o świadczenie usług (czy też na przykład sukcesywnych dostaw) to często stosowana praktyka. Czy podobne zasady znajdują zastosowanie również w zamówieniach publicznych?

Związek, ale nie bez zobowiązań

O ile współpraca między przedsiębiorcami cechuje się relatywnie dużą elastycznością kontraktową, o tyle relacje nawiązywane między zamawiającymi a wykonawcami na gruncie Prawa zamówień publicznych wiążą się z pewnymi ograniczeniami. Jednym z nich jest właśnie kwestia przedwczesnego rozstania się stron umowy.

Czy zamawiający może na przykład wpisać do swojego kontraktu na usługi zawartego na dłuższy okres możliwość wypowiedzenia umowy? Może. Ale nie frywolnie i nie bez zobowiązań. Temat ten jest w tym kontekście dość szeroki, ale dziś chciałbym zwrócić Twoją uwagę na jeden konkretny wątek, mianowicie – możliwą abuzywność niektórych przepisów umowy regulujących przedwczesne rozstanie się z wykonawcą.

Ktoś mógłby rzec: „Zaraz, zaraz – przecież wypowiadanie umów to normalna rzecz. Nawet w świetle zasady trwałości umów o zamówienie publiczne takie praktyki są legalne. Na czym taka abuzywność miałaby polegać”?

No właśnie… Z odpowiedzią jak zawsze spieszy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Jaką cenę rozstania zapłacisz?

Wyrok KIO, o którym wspominam zapadł na gruncie art. 433 pkt 4 Pzp (czwarta klauzula abuzywna). Jeden z zamawiających zastrzegł sobie w projekcie umowy na usługi możliwość jej swobodnego rozwiązania z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Niekoniecznie w związku z nienależytą postawą kontrahenta. Tak po prostu – kończymy współpracę, rozliczamy się za zakres zrealizowany do dnia rozwiązania umowy i tyle. Rzecz dla zamawiającego na pewno wygodna. Ale dla wykonawcy już niekoniecznie. Czy ma on bowiem jakiekolwiek realne podstawy do oceny zakresu świadczeń, który zostanie faktycznie zamówiony?

Zresztą, oddajmy głos KIO:

W ocenie Izby, kwestionowane postanowienie narusza art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, w zakresie w jakim stanowi nieuprawnione ograniczenie zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Nie jest możliwie prawidłowe skalkulowanie oferty i ryzyk, gdy wykonawca nie ma pewności co do zakresu zamówienia, który zrealizuje. Zamawiający przewidując postanowienie pozwalające na wypowiedzenie umowy jest zobowiązany ustalić gwarantowaną wielkość świadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy przeczy zasadzie trwałości umów o zamówienie publiczne i w sposób niedozwolony i nieuzasadniony pozwala na ograniczenie zamówienia w dowolnym czasie i zakresie. (…)
Zamawiający jest więc uprawniony zawrzeć w umowie przesłanki rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, niemniej jednak muszą one być w sposób jasny i precyzyjny zdefiniowane. Niedookreślone postanowienia umożliwiające rozwiązanie umowy na każdym etapie jej realizacji przekładają się na różną ocenę ryzyk przez poszczególnych wykonawców, co niewątpliwie ma także wpływ na porównywalność ofert w postępowaniu.

Według mnie bardzo rozsądnie.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że artykułu 433 Pzp nie należy według KIO interpretować tylko w świetle wykładni literalnej. Umowa w tej sprawie nie naruszała bowiem wprost czwartej klauzuli abuzywnej – nie było nigdzie mowy o możliwości swobodnego ograniczenia zakresu zamówienia, prawda? Niemniej, mechanizm przedwczesnego rozstania się z wykonawcą pośrednio wywoływał podobny skutek. I to miało znaczenie.

Jeśli interesuje Cię całość cytowanego uzasadnienia, zerknij do wyroku KIO 3481/22 z dnia 11 stycznia 2023 r. Miłej lektury!

PS. Jeśli zastanawiasz się natomiast jaki związek z omawianym tematem ma fotografia obok, to informuję, że żadnego. W końcu trwają wakacje, więc migawka z mojego krótkiego wypadu na północ Włoch w pełni się broni nawet na blogu prawniczym;-)

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Sprawa w KIO jako… gra zespołowa

Damian Michalak03 lipca 2023Komentarze (0)

Dziś na blogu mniej prawniczo, a bardziej życiowo.

Wyobraź sobie, że startujesz w przetargu, ale Twój start tym razem nie przebiega do końca pomyślnie. Zamawiający informuje Cię bowiem, że podjął decyzję o odrzuceniu Twojej oferty. Twierdzi, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Ty się z tym oczywiście nie zgadzasz. Jest piątek popołudniu, na horyzoncie ciepły wakacyjny weekend pełen planów pozazawodowych. Myślisz sobie: „Trzeba działać – po weekendzie damy ten temat prawnikowi. Nasz mecenas Iksiński akurat średnio zna się na przetargach, więc musimy kogoś poszukać. Specjalista z PZP na pewno załatwi temat”.

No właśnie – załatwi?

Tym krótkim opisem chciałbym zwrócić Twoją uwagę na dwie kluczowe rzeczy, o które powinieneś zadbać, by współpraca z profesjonalnym pełnomocnikiem była owocna i by Twój sukces w KIO faktycznie miał szanse się zmaterializować.

Po pierwsze – szybka reakcja

„Panie Mecenasie, ja z takim szybkim pytankiem. Pojutrze mija nam termin na odwołanie i….”.

Pewnie już domyślasz się o co chodzi. O czas. Dziś można kupić niemal wszystko, ale z zakupem czasu może być akurat problem. Trzeba więc nim umiejętnie gospodarować. Zauważ, że w przeciwieństwie do procedur sądowych, postępowanie przed KIO ma być skondensowane w czasie. Mamy tu krótkie terminy. Czasami 5 dni na złożenie odwołania (w tym weekend). Kalendarz zamówieniowca raczej nie bierze jeńców…

Dlatego – jeżeli masz podejrzenie (lub wręcz pewność), że zamawiający naruszył Twoje prawa i decydujesz się powalczyć o swoje oddając temat profesjonaliście, pamiętaj, by działać szybko. Jeżeli bierzesz się za szukanie prawnika na dwa dni przed terminem na złożenie odwołania, następnie robisz czasochłonny zakulisowy ‘konkurs piękności’ otrzymanych ofert, to miej świadomość, że możesz nie wyjść na tym dobrze. Albo nikt nie zechce zająć się sprawą, albo nie zdążycie w terminie, albo Twój wybór pełnomocnika będzie przypadkowy, co przekuje się na mierną jakość obsługi prawnej.

Zauważ – dobre, rzetelne zajęcie się sprawą odwoławczą wymaga najczęściej wszystkich poniższych czynności:

ustalenie stanu faktycznego,
analiza dokumentów zamówienia, korespondencji stron,
analiza prawna (w tym orzecznictwa) w celu oceny podstaw złożenia odwołania, ryzyk klienta,
opracowanie treści odwołania i jego złożenie (w tym pełnomocnictwa, opłaty, wysłanie kopii odwołania zamawiającemu).

Jak sądzisz – jakie są szanse, że dzwoniąc do prawnika dzień przed terminem na złożenie odwołania uda się zrealizować całość terminowo i jakościowo?

Owszem, zdarzało mi się w ekstremalnych sytuacjach pomagać klientom proszącym o wsparcie „na ostatnią chwilę”. Byli to jednak z reguły stali klienci – znałem dobrze ich samych i ich biznes, co bardzo usprawnia pewne rzeczy i pozwala zadziałać skutecznie w krótkim czasie. Przy bardzo złożonych sprawach nie musi się to jednak udać.

Dlatego poproś prawnika o pomoc odpowiednio wcześnie. Możesz przy tym osiągnąć dodatkową korzyść – jego wsparcie pozwoli na przykład przekonać zamawiającego do zmiany niekorzystnej dla Ciebie decyzji bez konieczności sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Ale czas to nie wszystko, bo…

Po drugie – sprawa przed KIO to często gra zespołowa

„Dajmy ten temat prawnikowi, on to ogarnie”.

Często faktycznie tak będzie. Są spory opierające się w zasadzie wyłącznie o kwestie prawne. Wówczas, doświadczony pełnomocnik przed KIO poradzi sobie bez większego wysiłku ze strony klienta.

ALE – bywa też inaczej. Mam tu na myśli sprawy, których sedno koncentruje się nie na samym prawie, a na merytorycznych aspektach przedmiotu zamówienia. To na przykład historie związane odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Albo kwestie nieumiejętnego wyjaśnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska.

Zauważ, że we wspomnianych okolicznościach nawet najbardziej doświadczony pełnomocnik będzie potrzebował z Twojej strony konkretnej wiedzy i informacji, by obronić swoje stanowisko w Izbie. Dlaczego? Ponieważ może nie być specjalistą w dziedzinie w której działasz na rynku zamówień publicznych.

Kiedy współpracuję na stałe z różnymi wykonawcami, moim celem jest zawsze dość szerokie poznanie ich biznesu. Czasy prawników rzucających paragrafami zza dębowego biurka już minęły. Elastyczność i zrozumienie potrzeb klienta wymusza zaangażowanie się w sprawy na zupełnie innym poziomie. Dzięki temu też moja praca jest zawsze ciekawa – miałem okazję np. poznać zasady użytkowania spadochronów, działania odnawialnych źródeł energii, niuanse nowoczesnego sprzętu medycznego czy też metodologie… nabłyszczania podłóg. Takie podejście do sprawy pozwala mi lepiej argumentować, odczuwać komfort na sali rozpraw i przede wszystkim odciążyć klienta w temacie, który na pewno go stresuje.

Niemniej, jeśli kontaktujesz się z prawnikiem po raz pierwszy, nie zakładaj, że musi on dysponować analogiczną wiedzą jak Twoja na temat przedmiotu zamówienia. Nawet najbardziej doświadczony pełnomocnik będzie często oczekiwał od Ciebie współpracy w zakresie merytorycznym – tak przy sporządzaniu odwołania, jak i na samej rozprawie. Bądź więc gotów zadziałać w tandemie (co również wymaga czasu – vide punkt pierwszy).

Tradycyjnie życzę Ci przy tym samych wygranych przetargów. A biorąc pod uwagę datę – także udanych wakacji! Odpoczynek ważny jest równie jak sama praca.

Photo by P. Swier on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

# Z wokandy KIO – Wprowadzenie zamawiającego w błąd może skutkować wykluczeniem z przetargu. Nawet jeśli miałeś dobre intencje.

Damian Michalak14 czerwca 2023Komentarze (0)

Jeżeli jesteś dumnym posiadaczem prawa jazdy, idę o zakład, że słyszałeś/aś o zasadzie ograniczonego zaufania na drodze. Dziś w ramach treściwego cyklu #ZwokandyKIO chciałbym Ci pokazać, że podobną zasadę powinno się stosować także w zamówieniach publicznych.

Ufaj, ale sprawdzaj

Zamówienia publiczne to często gra zespołowa – jako oferent możesz na przykład budować konsorcjum, korzystać z zasobów podmiotów trzecich, zatrudniać podwykonawców. Wiadomo – biznes to relacje. Nie ma powodu, by reguły tej nie stosować w świecie przetargów. I o ile zaufanie w biznesie to rzecz konieczna, o tyle w świecie zamówień publicznych należy podejść do sprawy w sposób ciut bardziej zaawansowany.

Dlaczego? Ponieważ powołanie się na samo zaufanie do kontrahenta w obliczu wynikających z niego błędów proceduralnych może przynieść opłakane skutki. Na przykład wykluczenie z postępowania (i często też z rynku nawet na 2 lata).

Dla przykładu: w przetargu na roboty budowlane zamawiający wymagał konkretnych kompetencji kierownika robót branżowych. Wykonawca składający ofertę oparł się w tym zakresie na potencjale kadrowym podmiotu trzeciego, który zapewnił, że w swoim zespole posiada kompetentnego kierownika. Wykonawca złożył ofertę bazując wyłącznie na deklaracji podmiotu trzeciego. Okazało się jednak, że wspomniany kierownik nie posiada kompetencji pozwalających spełnić warunek udziału w postępowaniu.

Jak zakończyła się sprawa? Tradycyjnie, oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Jasnym jest, że przystępujący w sposób bezkrytyczny, tj. bez ich należytej weryfikacji, na potrzebę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót posłużył się informacjami otrzymanymi od podmiotu trzeciego. Tym samym przystępującemu można przypisać lekkomyślność i niedbalstwo. Przy zachowaniu należytej staranności przy weryfikacji informacji pochodzących od podmiotu trzeciego oraz bardzo jasno sformułowanym warunku doświadczenia jest wysoce prawdopodobne, że przystępujący uniknąłby błędu.

KIO wskazała, że wspomniane zachowanie wykonawcy wpisało się w przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.

Opisywane orzeczenie przypomniało mi podobną sprawę przy której doradzałem akurat jednemu z zamawiających. Sytuacja była bardzo podobna. Nauczony doświadczeniem wykonawca zastosował tu jednak doskonały self-cleaning i pozostał w postępowaniu. Być może wspomnę o tym w osobnym wpisie, bo za jakość samooczyszczenia należą się temu oferentowi ukłony.