Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ile kół ratunkowych rzuci Ci zamawiający?

Damian Michalak04 kwietnia 2023Komentarze (0)

Zamówienia publiczne formalizmem stoją i pewnie nigdy się to zmieni. Z jednej strony to zrozumiałe – w końcu wydawane są tu pieniądze publiczne. Z drugiej – formalizm nigdy nie może być celem samym w sobie i nadmiernie przeszkadzać w efektywnych zakupach. Niech pierwszy rzuci kamieniem ten, kto w przetargu nigdy nie popełnił błędu.

Uzupełnienia i poprawki – co na to Prawo zamówień publicznych?

By zapewnić miękkie zderzenie formalizmu z prawem człowieka do pomyłek, ustawodawca zaprojektował m.in. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jego brzmienie jest dość wdzięczne dla wykonawców. Otóż:

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jak widzisz, cytowany przepis dotyczy dość szerokiego spektrum dokumentów i oświadczeń. Jestem pewien, że choć raz zdarzyło Ci się uzupełniać lub poprawiać składaną dokumentację, najczęściej podmiotowe środki dowodowe lub JEDZ-a. I jestem też pewien, że słyszałeś/aś o pewnej zasadzie dotyczącej ww. kwestii. Jest to….

Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnień i poprawek

Jak wiadomo, bycie pełnomocnikiem w KIO przynosi co i rusz sporo przygód intelektualnych. W jednej ze spraw w której niedawno reprezentowałem wykonawcę, przytoczona zasada wybrzmiała bardzo wyraźnie w sporze z innym oferentem. Nasz procesowy przeciwnik starał się forsować dość osobliwe, rygorystyczne podejście, zgodnie z którym „jeden dokument można uzupełniać lub poprawiać tylko raz i koniec”.

Czy zgadzasz się z takim stanowiskiem?

Cóż…., nie powinieneś. Jest to bowiem zbyt daleko idący skrót myślowy. Taki, który pozwalałby często triumfować nadmiernemu formalizmowi nad zdrowym rozsądkiem.

Wyobraź sobie, że złożyłeś w przetargu JEDZ-a obarczonego trzema błędami. Zamawiający dostrzega jednak zaledwie dwa z nich i na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa Cię do ich poprawienia. Robisz to w wyznaczonym terminie, po czym zamawiający odrzuca Twoją ofertę powołując się na ten trzeci, nie dostrzeżony pierwotnie błąd. Twierdzi, że niestety, ale już raz poprawiałeś JEDZ i nie mógł wezwać Cię do tego ponownie. Czy to jest OK? Na pewno nie.

A dlaczego? Ponieważ Twoje obowiązki w zakresie uzupełnienia lub poprawienia dokumentów wyznacza treść wezwania zamawiającego. I kropka.

By nie stracić szansy na pozyskanie zamówienia, zapamiętaj, że w praktyce:

Nie uzupełnia się dokumentów. Uzupełnia się braki w dokumentach.
Nie poprawia się dokumentów. Poprawia się w nich błędy.
Zasada jednokrotności wezwania dotyczy konkretnych błędów, braków, niekompletności. Możesz zatem czasami poprawiać różne błędy w jednym dokumencie, i to kilka razy – pod warunkiem, że są to faktycznie błędy o różnym charakterze.
O tym co i kiedy powinieneś poprawić lub uzupełnić decyduje zamawiający wysyłając Ci konkretne wezwanie. Jeżeli dostrzeże później inny błąd, który początkowo przeoczył, powinien wezwać Cię do poprawek ponownie – nawet jeśli taki błąd dotyczy tego samego dokumentu lub oświadczenia.

PS. Pamiętaj też, że powyższe zasady nie dotyczą uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Pisałem o tym tutaj: PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE – 7 faktów, które musi znać każdy wykonawca.

Photo by Kraken Images on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

# Z wokandy KIO – niespójne informacje w specyfikacji warunków zamówienia

Damian Michalak08 marca 2023Komentarze (0)

Jest takie mądre powiedzenie, że „ten się nie myli, kto nic nie robi”. Dotyczy to także w oczywisty sposób i zamawiających i wykonawców.

Dziś zatem krótko, a treściwie o błędach…

#ZwokandyKIO nr 2

Czy zdarzyło Ci się kiedyś podczas lektury dokumentów zamówienia dostrzec w nich niespójności? Jestem pewien, że tak. Błędy zamawiających w tym zakresie to wcale nie taka rzadka sprawa. Jedne z bardziej jaskrawych, jakie miałem okazję zaobserwować w swojej pracy to na przykład różne terminy realizacji zamówienia podane w ogłoszeniu, specyfikacji i projekcie umowy.

Co w sytuacji gdy wykonawca złoży ofertę, a następnie okaże się, że zamawiający odrzuci ją opierając się właśnie o swoje zapisy podane wykonawcom w sposób niespójny lub wewnętrznie sprzeczny?

Oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Jeżeli zamawiający doszedł do przekonania, że w dokumentacji miała miejsce niespójność, która powodowała, że w różny sposób można było interpretować termin wykonania usługi, czego wynikiem mogło być wyliczenie ceny ofert na różny zakres przedmiotu zamówienia, to w żaden sposób nie można było odrzucić oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę oraz tym bardziej zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w przypadku przyjęcia przez tego wykonawcę założeń co do terminu wykonania usługi, które wynikały z niejednoznacznych postanowień opracowanych przez zamawiającego.
Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec odwołującego w sytuacji, w której to zamawiający doprowadził do powstania niespójności w treści postanowień SWZ i na podstawie tych niespójnych postanowień dokonał czynności odrzucenia jego oferty.

Pamiętaj żelaznej zasadzie – „wątpliwości na korzyść wykonawcy”. Jeżeli jej nie znałeś, zapraszam Cie do lektury mojego tekstu na ten temat: KLIK

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Dokumenty aktualne na dzień złożenia – czyli w praktyce jakie?

Damian Michalak01 marca 2023Komentarze (0)

Składając podmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca powinien pamiętać, że powinny być one „aktualne na dzień złożenia”. Wydawać by się mogło, że rozumienie tego zwrotu nie nastręcza już problemów ani zamawiającym, ani oferentom. W końcu wspomniany wymóg obowiązuje w prawie zamówień publicznych już ładnych parę lat. Życie zamówieniowca pokazuje jednak, że prawo nie wszędzie się przyjęło. Przykład? Bardzo proszę.

Historia z KIO – jak rozumieć aktualność dokumentów podmiotowych?

W jednej ze spraw, jaką niedawno prowadziłem przed KIO dla wykonawcy, sednem sporu z zamawiającym była właśnie ocena aktualności dokumentów podmiotowych. Zamawiający wymagał w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu, by personel wykonawcy legitymował się przebytymi kursami opiekunów dzieci niepełnosprawnych. Jeden z wykonawców przedłożył wykaz personelu, jednakże niekompletny, nie wskazujący, by opiekunowie rzeczywiście posiadali wymagane kompetencje. Został więc wezwany do jego uzupełnienia.

Ostatecznie, oferent przedłożył zaktualizowany wykaz osób załączając do niego szereg internetowych certyfikatów na dowód tego, że osoby z wykazu odpowiednie kwalifikacje jednak posiadają, gdyż się gruntownie przeszkolili. Wszystkie certyfikaty wystawione były po dacie składania ofert. I wszystkie potwierdzały, że same kursy również odbyły się po tej dacie. Zamawiający poczuł się przekonany, że wykonawca udowodnił spełnianie wspomnianego warunku udziału w postępowaniu i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą. Czy słusznie?

Na jaki dzień należy spełniać warunek udziału w postępowaniu?

Jako pełnomocnik wykonawcy drugiego w rankingu, złożyłem do Prezesa KIO odwołanie na rozstrzygnięcie przetargu. Wbrew temu, co twierdził zamawiający, pierwotnie wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunku.

Od 2016 r., oceniając status podmiotowy wykonawców, zamawiający zobowiązani są opierać się o oświadczenia wstępne oferentów (powyżej progów w postaci JEDZ), a następnie o podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Oświadczenie wstępne składane jest przez oferentów wraz z ofertą i dotyczy warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia wykonawcy. Jak wskazuje art. 125 ust. 3 Pzp, oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający wymagany status podmiotowy wykonawcy na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

Jaki jest zatem pierwszy wniosek? Warunki udziału w postępowaniu należy spełniać już na etapie składania ofert.

Idąc natomiast dalej – zgodnie z wymogami Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia.

Co w praktyce znaczy „aktualnych na dzień złożenia”?

Oddajmy głos Urzędowi Zamówień Publicznych (opinia zamieszczona na www.uzp.gov.pl):

W aktualnym także dzisiaj stanowisku Urząd wskazuje m.in.:

Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. „Aktualność oświadczeń własnych” winna być zatem rozumiana nie tyle jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły, którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert.

W kontekście podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, UZP kontynuuje w swoim stanowisku tak:

Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Uznać zatem należy, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania.

Warto zaznaczyć, że według UZP podobny sposób rozumowania należy zastosować przy uzupełnianiu podmiotowych środków dowodowych.

Drugi wniosek? Wykonawca zobowiązany jest spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas jego trwania. Wykazując to, może korzystać z wspomnianego wyżej domniemania, które „broni się” jedynie wówczas, gdy złożone przez oferenta dokumenty podmiotowe nie pozostają w sprzeczności z wcześniej złożonym przez wykonawcę oświadczeniem wstępnym.

Podmiotowy środek dowodowy może być więc wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Dla przykładu – możesz otrzymać referencje z datą dzisiejszą, ale dotyczące prac zrealizowanych przed terminem składania ofert. Jeśli prace byłyby realizowane po tej dacie, logiczne jest, że nie mogą być one oceniane w kontekście doświadczenia o posiadaniu którego wcześniej oświadczyłeś składając ofertę.

I analogicznie Izba orzekła we wspomnianej na początku wpisu sprawie. Uprawnienia personelu wykonawcy zdobyte zostały zbyt późno.

KIO uwzględniła w całości nasze odwołanie nie tylko wskazując, że pierwotnie wybrany oferent nie spełnił warunku, ale uznając także, że jest winien celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego. A to wstępnie eliminuje wykonawcę z rynku na dwa lata…

Warto zatem pamiętać, że postępowanie o udzielenie zamówienia to dość sformalizowana procedura w której daty mają znaczenie. I warto też pamiętać, że walka o swoje przed KIO może się opłacać.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Photo by Nathan Dumlao on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

# Z wokandy KIO – jaki zakres powinna mieć polisa OC wykonawcy?

Damian Michalak16 lutego 2023Komentarze (0)

Pomaganie wykonawcom zamówień publicznych w relacjach z zamawiającymi wymaga ciągłej analizy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W swojej pracy robię to niemal codziennie, dlatego pomyślałem, że całkiem przyjemnie będzie dzielić się najciekawszymi orzeczeniami KIO także na blogu.

Tym samym, startujemy z cyklem o wdzięcznej nazwie…

#ZwokandyKIO

….w ramach którego prezentował będę cytaty z wyroków mogących przydać się wykonawcom w walce o swoje prawa (ale i w odpowiednim przygotowaniu się do konkurowania na rynku zamówień publicznych).

W ramach inauguracji oddam Izbie głos w temacie polisy OC wykonawcy badanej w ramach kwalifikacji podmiotowej oferentów. Jakiś czas temu pisałem o tym na blogu zwracając uwagę na różnice między taka polisą, a tzw. polisą kontraktową. Do tego wspominałem o niezbędnym zakresie takiej polisy i fakcie, by nie badać go „po aptekarsku”. LINK DO ARTYKUŁU

Obydwa wspomniane wątki wybrzmiewają bardzo treściwie w następującym cytacie z orzecznictwa:

Wymaganie w ramach warunków udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawców ubezpieczenia na odpowiednim minimalnym poziomie nie może być utożsamiane z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na etapie realizacji zamówienia. Ubezpieczenie to nie jest ubezpieczeniem realizacji konkretnego kontraktu, lecz ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu prowadzenia określonej działalności gospodarczej.
Rodzaj tej działalności często jest wymieniony w dokumencie ubezpieczenia. Nie oznacza to jednak, że ma być on w pełni zgodny z przedmiotem zamówienia, o realizację którego ubiega się wykonawca w postępowaniu. Ubezpieczenie OC nie oznacza ubezpieczenia realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, lecz jest ubezpieczeniem wykonawcy i ma służyć do potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Działalność objęta ubezpieczeniem OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości, nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia, ale powinna w minimalnym przynajmniej zakresie być związana z tym przedmiotem.

Słowem w sedno, pochwała dla rozsądku w orzecznictwie Izby.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych. Nie przegap ważnego wyroku TSUE w sprawie C-54/21!

Damian Michalak09 lutego 2023Komentarze (0)

O tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych pisałem na blogu „Wygraj w KIO” kilkakrotnie. W ostatnim wpisie na ten temat [KLIK] wspominałem o tym, jak wykonawca powinien podejść do skutecznego zastrzegania poufności danych przekazywanych zamawiającym i o tym, że niefrasobliwość w tym temacie może wiele kosztować.

Dziś chciałbym przykuć Twoją uwagę do kolejnej ważnej rzeczy i od razu uprzedzam, że powieje lekkim optymizmem. Chodzi o bardzo ciekawy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej będący efektem kilku pytań prejudycjalnych, które Trybunałowi zadała Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując kolizje dóbr w postaci jawności postępowania i dbałości o słuszne interesy wykonawców chcących chronić swój know-how w przetargach.

Wyrok TSUE wydany w dniu 17.11.2022 r. w sprawie o sygnaturze C-54/21 był i nadal jest dość szeroko komentowany w branży zamówień publicznych, ponieważ kwestionuje dotychczasowe podejście do zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa liberalizując wyraźnie te reguły.

TSUE w przywołanym orzeczeniu wyraźnie podkreśla, że polskie przepisy Pzp niesłusznie zawężają ochronę poufności informacji przekazywanych przez oferentów jedynie do „tajemnicy przedsiębiorstwa” w rozumieniu nadanym ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trybunał uznał przy tym, że wymogiem poufności mogą być objęte również dane, które prawnie w ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa się nie wpisują. Oddajmy tu głos Trybunałowi:

Prawdą jest, że pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zdefiniowane w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 lub w odpowiednim przepisie prawa krajowego jedynie częściowo pokrywa się z określeniem „informacje przekazane […] jako poufne” zawartym w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego ostatniego przepisu informacje, o których w nim mowa, obejmują „między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert”, co wskazuje na to, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 34 i 35 opinii, że ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24 jest szersza niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa.
(…)
W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55.

Idę o zakład, że zdarzyło Ci się czytać bardziej klarowne wywody niż ten cytowany, niemniej wydaje się, że ciasny gorset formalizmu przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych nieco się rozluźnił.

Ba, nie tylko wydaje się, że tak jest, ale osobiście obserwuję to w praktyce. W jednej ze spraw, w której występowałem niedawno w KIO jako pełnomocnik wykonawcy wykorzystałem z powodzeniem ww. nową argumentację. W przetargu, którego postępowanie przed KIO dotyczyło, mój klient zastrzegł pewne dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej – dało się to zrobić lepiej. Jego konkurent postanowił skrzętnie wykorzystać stan rzeczy i w odwołaniu wskazywał, że sporne zastrzeżenie nie spełnia wymogów definicyjnych tajemnicy przedsiębiorstwa. Tyle tylko, że w świetle ww. wyroku kwestia ta przestaje być już tak kluczowa…

A zatem – warto z orzeczenia w sprawie C-54/21 korzystać!

Co jeszcze znajdziesz w wyroku TSUE C-54-21?

Niezależnie od wątku opisanego powyżej, Trybunał odpowiada na szereg innych, ciekawych pytań dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednymi z moich ulubionych są rozważania poświęcone zasadom utajniania dokumentów wskazujących na koncepcję realizacji zamówienia, stosowaną metodologię, zwłaszcza, gdy jej elementem są utwory chronione prawem autorskim. Czy można je ujawniać konkurencji? Jak mawiają często prawnicy: „to zależy” 🙂 TSUE wykazuje się tu dyplomacją godną ambasadorów, a nie sędziów. Jako pełnomocnik na pewno w przyszłości czerpać będę z tego fragmentu orzeczeniu zarówno argumenty „za”, jak i „przeciw”.

Na uwagę zasługują też rozważania Trybunału na temat jawności danych z zakresu potencjału kadrowego wykonawcy. Zresztą, zreferowanie wszystkiego na blogu wymagało nadzwyczaj długiego wpisu. Lepiej po prostu zajrzyj do uzasadnienia. Znajdziesz je pod tym linkiem: C-54/21 .

Owocnej lektury i…. poszanowania tajemnic.