Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Kara umowna w JEDZ, setny wpis na blogu i Narodowy Test Zamówień Publicznych!

Damian Michalak12 maja 2023Komentarze (0)

W poprzednim wpisie blogowym odpowiedziałem na pytanie: Czy kary umowne nałożone na wykonawcę skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?

Artykuł ten cieszy się na „Wygraj w KIO” dość dużą popularnością. Osoby bardziej wnikliwe zadały słusznie po jego lekturze dodatkowe pytanie:

Czy o nałożonej karze umownej powinno się informować w JEDZ składanym w kolejnych postępowaniach?

I fakt, tego wątku poprzednio nie poruszyłem, zatem dziś małe post scriptum do wspomnianego tematu.

Załóżmy, że dostałeś/aś karę umowną przy okazji realizacji umowy o zamówienie. Dziś startujesz w kolejnym przetargu, wypełniasz JEDZ i dostajesz w nim pytanie: czy wykonawca czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?

Jak to ugryźć?

Przyznać się?

Czy może lepiej nie?

Czy stan faktyczny sprawy i charakter kary ma znaczenie?

Jeśli ma, to kto to ocenia? Wykonawca na etapie wypełniania JEDZ? Czy może każdą karę trzeba wskazać, a to zamawiający oceni czy skutkuje ona wykluczeniem?

Cóż, odpowiedź łatwo znajdziesz w stanowisku UZP, które podlinkowałem w poprzednim wpisie. Ale jeśli nie chce Ci się szukać, to wiedz, że przyjęta przez Urząd teza dotycząca wypełnienia JEDZ jest w pełni spójna ze stanowiskiem na temat samego wykluczenia. Mówiąc wprost – z kary umownej w JEDZ tłumaczyć się trzeba tylko wówczas, gdy jest to kara mogąca skutkować wykluczeniem na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. O innych karach zatem w oświadczeniu wspominać nie musisz.

Cytując stanowisko Urzędu:

(…) w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.

Logiczne, prawda?

Od siebie dodam przy tym, że zaprezentowany przez UZP pogląd, choć dominujący, nie jest jedynym poglądem w tej materii. Znane są wyroki KIO i sądów, które podchodzą do sprawy nieco surowiej i nakazują wykonawcom ujmować w JEDZ wszelkie zdarzenia istotne na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, które następnie w kontekście wykluczenie oceniać będzie zamawiający. Mnie osobiście to podejście nie przekonuje, niemniej sygnalizuję ten wątek.

Pamiętaj, że każdorazowo Twoja ocena kary umownej w kontekście wykluczenia i treści JEDZ powinna być bardzo wnikliwa i przemyślana. Jeżeli pominiesz w JEDZ informację ewidentnie kluczową dla kwestii wykluczenia z postępowania na gruncie omawianego przepisu, możesz ponieść poważne konsekwencje wpisując się w ten sposób w inną podstawę wykluczenia – dotyczącą próby wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez zatajenie ważnych informacji. Dlatego zachowaj ostrożność i pamiętaj, że w razie czego jest w zanadrzu self-cleaning. A jeśli masz z tym mętlik w głowie, zawsze możesz do mnie napisać.

Tyle merytoryki na dziś.

A teraz czas na mały jubileusz🙂 Otóż, dzisiejszy wpis jest SETNYM artykułem na blogu „Wygraj w KIO”. Szybko zleciało! Serdecznie przy tym dziękuję wszystkim czytelnikom – wiele tekstów to inspiracje od Was i moje własne historie kancelaryjne oparte o problemy, które pomagam wykonawcom zażegnać na sali rozpraw lub jeszcze zanim w ogóle pomyślą o odwołaniu.

Obiecuję, że kolejnych ciekawych materiałów na pewno nie zabraknie. Zwłaszcza, że mam w zanadrzu dwie okołoblogowe niespodzianki, które wniosą treści blogowe na zupełnie inny poziom. Ale o tym w swoim czasie…

Poza tym, czy nie umknął Ci przypadkiem Narodowy Test Zamówień Publicznych? Jego pierwsza edycja odbyła się 10 maja. Jeśli śledzisz facebooka „Wygraj w KIO” lub mój profil na LinkedIn, na pewno wiedziałeś o tym wydarzeniu odpowiednio wcześniej. Jako współprowadzący i autor części pytań, mam ogromną satysfakcję z tego wydarzenia. Świetna sprawa i okazja do intelektualnych przygód z PZP w zupełnie innej odsłonie. Pewnie wspomnę o tym jeszcze na blogu, bo ciekawych zagadnień było sporo, o czym świadczyły liczne komentarze uczestników Testu.

Zatem, bądźmy w kontakcie. Jak zawsze – samych wygranych przetargów i bezbłędnie zrealizowanych umów!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Czy kary umowne nałożone na wykonawcę skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?

Damian Michalak04 maja 2023Komentarze (0)

Podobno wykonawca zamówień publicznych bez kar umownych jest jak uczeń bez jedynki w dzienniku. Dziwić to specjalnie nie może, ponieważ w tak wymagającym obszarze, jakim są zamówienia publiczne, kara umowna to swoista codzienność. Wielu wykonawców wlicza nawet zawczasu pewną sumę kar w cenę swojej oferty.

Czy zatem tak powszechna sankcja może powodować dla wykonawców negatywne skutki w kontekście wykluczenia z kolejnych postępowań?

Zerknijmy na przepisy. Regulacją, która najpełniej odnosi się do kwestii niewykonania / nienależytego wykonania zamówienia i skutków w postaci wykluczenia jest art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jest to fakultatywna przesłanka wykluczenia pozwalająca wykluczyć wykonawcę…

…który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

Jak widać, powyższy przepis jest dość złożony. Nie będę tutaj rozkładać go na czynniki pierwsze – zrobiłem do już wcześniej w odcinku podcastu „Wygraj w KIO” poświęconym szerzej tematyce wykluczenia z uwagi na nieudaną współpracę z zamawiającym w przeszłości. Zachęcam Cię do odsłuchania audycji, jeśli ją przegapiłeś: LINK – POSŁUCHAJ PODCASTU

Tak czy inaczej, art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp warunkuje wykluczenie wykonawcy zaistnieniem konkretnego zdarzenia (postawa wykonawcy) i konkretnego skutku. Jednym ze skutków, o którym przepis wspomina jest odszkodowanie. I tu pytanie za przysłowiowe 100 punktów:

Czy pod pojęciem odszkodowania kryje się również kara umowna?

Wiele osób powie: „A skąd – Kodeks Cywilny rozróżnia odszkodowanie od kary umownej, to nie to samo”. I to jest prawda. Tyle tylko, że cytowany wyżej artykuł Pzp to pokłosie podobnej regulacji z klasycznej zamówieniowej dyrektywy unijnej. A ta w art. 57 ust. 4 lit. g), wskazuje, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Czy zatem kara umowna to „inna” i „porównywalna” do odszkodowania sankcja? Cóż, raczej tak. A skoro tak, to…

Czy kary umowne związane w zamówieniami realizowanymi w przeszłości skutkują wykluczeniem z kolejnych przetargów?

Odpowiedź na to pytanie jest ulubioną odpowiedzią prawników. Brzmi ona: TO ZALEŻY. Kara umowna bowiem karze umownej nierówna. Liczy się jej charakter. Często o karach umownych mówi się, że stanowią tzw. surogat odszkodowania. Ale świat zamówień publicznych (i nie tylko on) zna kary, które oczywiście są sankcją, niemniej nie kompensują szkody, której czasami nawet w ogóle nie ma.

Innymi słowy, pod pojęciem odszkodowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp mieszczą się także kary umowne, ale tylko takie, które mają charakter odszkodowawczy. Dla przykładu – kara umowna za odstąpienie od umowy z winy wykonawcy może mieć taki charakter, jeżeli niewykonanie zamówienia spowodowało szkodę i skala nieudanej współpracy ze strony wykonawcy wpisuje się w inne warunki ww. przepisu. Ale już kara inna, na przykład za niezgłoszenie podwykonawcy w sytuacji, gdy roboty budowlane ukończone były w odpowiedniej jakości i terminie nie będzie miała podobnego skutku.

Zresztą, oddajmy też głos Urzędowi Zamówień Publicznych, który zajął stanowisko w omawianej sprawie:

Podkreślić należy (…), że nie każda kara umowna będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary – w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych – mogą bowiem pełnić różne funkcje, nie tylko funkcję kompensacyjną. Warto jednak mieć na uwadze, że to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej, gdyż co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego. Innymi słowy, sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Jasne? Mam nadzieję:) Całe stanowisko UZP znajdziesz pod tym linkiem: Kara umowna a wykluczenie wykonawcy według UZP . I pamiętaj przy tym, że nawet jeśli wpisujesz się w ww. przesłankę wykluczenia, możesz skorzystać z tzw. self-cleaningu i dalej skutecznie rywalizować na rynku zamówień publicznych.

Tradycyjnie życzę Ci samych udanych przetargów i realizacji zamówień… bez kar umownych!

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

# Z wokandy KIO – dowody w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

Damian Michalak12 kwietnia 2023Komentarze (0)

Czy ostatnio również zaobserwowałeś/aś zaostrzenie konkurencji w swoim biznesie?

Niestety, czasy dla przedsiębiorców łaskawe ostatnio nie są. Rozmawiając z wykonawcami, którym pomagam w świecie zamówień publicznych, słyszę często, że konkurencja w niektórych branżach działa wręcz brutalnie.

Czy powyższe przekłada się na postępowania przed KIO? Oczywiście. W niektórych firmach porażka w przetargu automatycznie wiąże się z wniesieniem odwołania i próbą zmiany rozstrzygnięcia zamawiającego. Bardzo często wówczas odwołujący podnoszą zarzuty dość wydumane i naciągane licząc, że Izba jednak będzie miała gorszy dzień i przyzna im rację.

Wiele takich zarzutów opiera się o promocję niezdrowego formalizmu. Przykład? Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jak dobrze wiesz, skutecznym wyjaśnieniom powinny towarzyszyć dowody. To absolutna podstawa. Czy oznacza to jednak, że każdy wątek wyjaśnień powinien być faktycznie załączonym dowodem poparty? Cóż, taką tezę starał się formułować odwołujący walcząc o odrzucenie oferty zwycięskiej.

#ZwokandyKIO nr 3

Jak Izba wypowiedziała się na powyższy temat? Oddajmy jej głos:

Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Nieprawidłowe jest rozumowanie, iż wystarczającym dla uznania, że zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów, co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy.

Ciekawy cytat z innego wyroku z kolei brzmi tak:

Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu.

KIO podkreśliła też, że „Dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości”.

Cóż, pamiętaj zatem o dowodach ZAWSZE. Ale nie panikuj, jeśli o czymś zapomniałeś, a Twoje wyjaśnienia i tak są przekonujące. W KIO też wiedzą, że niezdrowy formalizm nie jest czymś, co zasługuje na promocję.

PS. Jeśli interesuje Cię temat wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pamiętaj, że na blogu „Wygraj w KIO” był dość obszerny cykl porad na ten temat. Oto link do wpisu otwierającego tę serię: WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY – START.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ile kół ratunkowych rzuci Ci zamawiający?

Damian Michalak04 kwietnia 2023Komentarze (0)

Zamówienia publiczne formalizmem stoją i pewnie nigdy się to zmieni. Z jednej strony to zrozumiałe – w końcu wydawane są tu pieniądze publiczne. Z drugiej – formalizm nigdy nie może być celem samym w sobie i nadmiernie przeszkadzać w efektywnych zakupach. Niech pierwszy rzuci kamieniem ten, kto w przetargu nigdy nie popełnił błędu.

Uzupełnienia i poprawki – co na to Prawo zamówień publicznych?

By zapewnić miękkie zderzenie formalizmu z prawem człowieka do pomyłek, ustawodawca zaprojektował m.in. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jego brzmienie jest dość wdzięczne dla wykonawców. Otóż:

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jak widzisz, cytowany przepis dotyczy dość szerokiego spektrum dokumentów i oświadczeń. Jestem pewien, że choć raz zdarzyło Ci się uzupełniać lub poprawiać składaną dokumentację, najczęściej podmiotowe środki dowodowe lub JEDZ-a. I jestem też pewien, że słyszałeś/aś o pewnej zasadzie dotyczącej ww. kwestii. Jest to….

Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnień i poprawek

Jak wiadomo, bycie pełnomocnikiem w KIO przynosi co i rusz sporo przygód intelektualnych. W jednej ze spraw w której niedawno reprezentowałem wykonawcę, przytoczona zasada wybrzmiała bardzo wyraźnie w sporze z innym oferentem. Nasz procesowy przeciwnik starał się forsować dość osobliwe, rygorystyczne podejście, zgodnie z którym „jeden dokument można uzupełniać lub poprawiać tylko raz i koniec”.

Czy zgadzasz się z takim stanowiskiem?

Cóż…., nie powinieneś. Jest to bowiem zbyt daleko idący skrót myślowy. Taki, który pozwalałby często triumfować nadmiernemu formalizmowi nad zdrowym rozsądkiem.

Wyobraź sobie, że złożyłeś w przetargu JEDZ-a obarczonego trzema błędami. Zamawiający dostrzega jednak zaledwie dwa z nich i na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa Cię do ich poprawienia. Robisz to w wyznaczonym terminie, po czym zamawiający odrzuca Twoją ofertę powołując się na ten trzeci, nie dostrzeżony pierwotnie błąd. Twierdzi, że niestety, ale już raz poprawiałeś JEDZ i nie mógł wezwać Cię do tego ponownie. Czy to jest OK? Na pewno nie.

A dlaczego? Ponieważ Twoje obowiązki w zakresie uzupełnienia lub poprawienia dokumentów wyznacza treść wezwania zamawiającego. I kropka.

By nie stracić szansy na pozyskanie zamówienia, zapamiętaj, że w praktyce:

Nie uzupełnia się dokumentów. Uzupełnia się braki w dokumentach.
Nie poprawia się dokumentów. Poprawia się w nich błędy.
Zasada jednokrotności wezwania dotyczy konkretnych błędów, braków, niekompletności. Możesz zatem czasami poprawiać różne błędy w jednym dokumencie, i to kilka razy – pod warunkiem, że są to faktycznie błędy o różnym charakterze.
O tym co i kiedy powinieneś poprawić lub uzupełnić decyduje zamawiający wysyłając Ci konkretne wezwanie. Jeżeli dostrzeże później inny błąd, który początkowo przeoczył, powinien wezwać Cię do poprawek ponownie – nawet jeśli taki błąd dotyczy tego samego dokumentu lub oświadczenia.

PS. Pamiętaj też, że powyższe zasady nie dotyczą uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Pisałem o tym tutaj: PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE – 7 faktów, które musi znać każdy wykonawca.

Photo by Kraken Images on Unsplash

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

# Z wokandy KIO – niespójne informacje w specyfikacji warunków zamówienia

Damian Michalak08 marca 2023Komentarze (0)

Jest takie mądre powiedzenie, że „ten się nie myli, kto nic nie robi”. Dotyczy to także w oczywisty sposób i zamawiających i wykonawców.

Dziś zatem krótko, a treściwie o błędach…

#ZwokandyKIO nr 2

Czy zdarzyło Ci się kiedyś podczas lektury dokumentów zamówienia dostrzec w nich niespójności? Jestem pewien, że tak. Błędy zamawiających w tym zakresie to wcale nie taka rzadka sprawa. Jedne z bardziej jaskrawych, jakie miałem okazję zaobserwować w swojej pracy to na przykład różne terminy realizacji zamówienia podane w ogłoszeniu, specyfikacji i projekcie umowy.

Co w sytuacji gdy wykonawca złoży ofertę, a następnie okaże się, że zamawiający odrzuci ją opierając się właśnie o swoje zapisy podane wykonawcom w sposób niespójny lub wewnętrznie sprzeczny?

Oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Jeżeli zamawiający doszedł do przekonania, że w dokumentacji miała miejsce niespójność, która powodowała, że w różny sposób można było interpretować termin wykonania usługi, czego wynikiem mogło być wyliczenie ceny ofert na różny zakres przedmiotu zamówienia, to w żaden sposób nie można było odrzucić oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę oraz tym bardziej zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w przypadku przyjęcia przez tego wykonawcę założeń co do terminu wykonania usługi, które wynikały z niejednoznacznych postanowień opracowanych przez zamawiającego.
Nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec odwołującego w sytuacji, w której to zamawiający doprowadził do powstania niespójności w treści postanowień SWZ i na podstawie tych niespójnych postanowień dokonał czynności odrzucenia jego oferty.

Pamiętaj żelaznej zasadzie – „wątpliwości na korzyść wykonawcy”. Jeżeli jej nie znałeś, zapraszam Cie do lektury mojego tekstu na ten temat: KLIK