fbpx

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Wstępne konsultacje rynkowe – czy warto brać w nich udział?

Damian Michalak11 lutego 2022Komentarze (0)

Odpowiadając od razu na pytanie postawione w tytule – oczywiście!

A dlaczego? Ponieważ dzięki udziale we wstępnych konsultacjach rynkowych nie tylko maksymalizujesz swoje szanse na pozyskanie przyszłego zamówienia, ale stajesz się pośrednio współtwórcą dokumentów zamówienia.

Brzmi dobrze, prawda? Tylko jak to zrobić?

Wstępne konsultacje rynkowe zastąpiły w aktualnej ustawie Prawo zamówień publicznych dialog techniczny znany pod rządami Pzp z 2004 r. Patrząc na sprawę biznesowo, a nie prawnie, jest to forum wymiany myśli między zamawiającym a wykonawcami (ale nie tylko) w zakresie zamówienia, które lada moment będzie kontraktowane.

Często mówię, że zamawiający zainteresowany będzie wszczęciem konsultacji rynkowych wówczas, gdy:

  • nie wie co chce kupić (ma potrzebę zakupową, ale nie wie do końca jak ją zaspokoić), albo
  • nie wie jak chce kupić (zorientował się co będzie przedmiotem zamówienia, ale np. z uwagi na różne opcje, złożone uwarunkowania chciałby przedyskutować szczegóły z rynkiem by wybrać optymalną drogę).

Konsultacje rynkowe są w ww. scenariuszach dla zamawiającego idealnym rozwiązaniem. Może on wówczas zdobyć od wykonawców (ale także od innych zamawiających, ekspertów, środowisk naukowych, etc.) wiedzę niezbędną do wszczęcia późniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Co ważne, obowiązku wszczęcia procedury zakupowej jednak nie ma.

Z perspektywy wykonawcy wstępne konsultacje rynkowe to doskonała okazja do przedstawienia zamawiającemu takiej koncepcji współpracy, która będzie satysfakcjonująca dla obu stron umowy. Wielu wykonawców narzeka, że warunki umowne narzucane w przetargach przez sektor publiczny są trudne, często nierynkowe, najeżone pułapkami i pełne błędów – często wynikających z niewiedzy organizatora. Udział w konsultacjach sprawia, że można te niedogodności zminimalizować. Warunek konieczny to jednak aktywność.

Jak powszechnie wiadomo, biznes to relacje. Pamiętaj jednak, że konsultacje rynkowe nie są od tego, by „zrobić dobry klimat współpracy”. Oczywiście, to ważne, ale zastanów się – po co zamawiający przede wszystkim zaprasza wykonawców do rozmów? Po to, by się czegoś od nich dowiedzieć. A zatem – odpowiedz na jego oczekiwania.

Jako pełnomocnik niejednokrotnie reprezentowałem uczestników rynku zamówieniowego w dialogach technicznych, konkurencyjnych, negocjacjach, spotkaniach dotyczących współpracy. Z moich obserwacji wynika, że największy sukces w późniejszych zamówieniach osiągali Ci wykonawcy, którzy:

  • dzielili się z zamawiającym wiedzą na temat przedmiotu zamówienia i proponowali konkretne rozwiązania,
  • sygnalizowali ryzyka i obszary istotne do zagospodarowania przy zakupie konkretnego produktu lub usługi,
  • przedstawiali alternatywy, dostępne na rynku opcje, wskazując wady i zalety każdej z nich,
  • dokonywali syntetycznych, popartych konkretnymi wnioskami analiz,
  • grali w otwarte karty wskazując jakie warunki umowy są z biznesowej perspektywy nieakceptowalne.

Zauważ, że taka postawa (nakierowana na pomoc zamawiającemu) sprawia, że wiele ważnych dla Ciebie kwestii znajdzie się wówczas najpewniej w dokumentach zamówienia (zwłaszcza we wzorze umowy) wszczynających procedurę zakupową.

Czy wówczas będzie Ci łatwiej złożyć ofertę? Czy realizacja takiego zamówienia będzie dla Ciebie łatwiejsza i biznesowo korzystniejsza? Odpowiedź wydaje się oczywista.

PS. A, i jeszcze jedna ważna rzecz. Nie daj sobie wmówić, że udział w konsultacjach rynkowych przekreśla następnie Twoje szanse na pozyskanie zamówienia z uwagi na art. 85 ustawy Pzp. Taka sytuacja może się w praktyce zdarzyć, ale bardzo rzadko. Poświęcę temu na pewno osobny wpis.

Tymczasem, zachęcam Cię do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych. Jeśli Twoi handlowcy (ale także publiczni klienci) jeszcze nie znają tej instytucji, koniecznie daj im znać o korzyściach z niej płynących.

Owocnych rozmów!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Jeszcze raz o tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Damian Michalak08 lutego 2022Komentarze (0)

Nie wiem czy pamiętasz, ale jakiś czas temu wspominałem na blogu „Wygraj w KIO” o zmianie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i generalnie – o wadze ochrony własnego know-how.

Dziś chciałbym w krótkim wpisie wrócić do tego ważnego tematu.

Dlaczego? Ponieważ dostrzegam, że u wielu wykonawców zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa zwyczajnie szwankuje. I pewnie nie byłoby większego problemu, że dostrzegam to ja. Problem w tym, że widzi to także KIO.

Dlatego, jeżeli nie chcesz narazić się na odtajnienie kluczowych dla siebie informacji w postępowaniach zamówieniowych, pamiętaj, że:

Po pierwsze, dobre zastrzeżenia muszą być konkretne. Powinieneś odnieść się w nich do każdego elementu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje w art. 11, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Po drugie, zastrzegając poufność wybranych informacji w ofercie, koniecznie wyjaśnij zamawiającemu na czym polega wartość gospodarcza tych danych. W praktyce – wskaż dlaczego pewne kwestie dają Ci przewagę konkurencyjną. Zobrazuj, że gdyby Twoja konkurencja posiadła te informacje, mógłbyś ponieść potencjalną szkodę, stracić swoją przewagę. Zrób to z osobna w stosunku do każdej kategorii informacji, które zastrzegasz.

Po trzecie, unikaj ogólników. Masa wykonawców posługuje się obszernymi wyjaśnieniami dot. tajemnicy przedsiębiorstwa, z których jednak nic nie wynika. Ich zastrzeżenia pełne są mało konkretnych, „okrągłych” zdań pasujących w zasadzie do każdego stanu faktycznego, sugerujących, że w zasadzie połowa oferty to wiedza wręcz tajemna. Cóż, nie o to w tej zabawie chodzi. Jeśli jednak Twoje zastrzeżenia wyglądają w ten sposób, pomyśl o karierze polityka;)

Po czwarte, opisz dokładnie jakie środki podejmujesz w swojej firmie, aby chronić informacje poufne. Odnieś się do różnych nośników tych danych. Podziel zabezpieczenia na techniczne i organizacyjne. I nie zapominaj nigdy o zasadzie „need to know”.

Po piąte, by nie być gołosłownym, załącz do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa materiały, które uprawdopodobnią, że to co opisałeś, jest prawdą. Co to może być? Na przykład – obowiązująca u Ciebie polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, opis struktury organizacyjnej w spółce z komentarzem dotyczącym obiegu informacji, draft umowy o zachowaniu poufności podpisywanej z kontrahentami, pracownikami, współpracownikami, draft umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, wewnętrzne regulaminy odnoszące się do ochrony informacji, wymagające zachowania poufności, etc.

By wzmocnić powyższe, oddajmy głos Krajowej Izbie Odwoławczej:

Wyrok z 13.02.2017 r. KIO 90/17, 112/17:

„Przedstawione uzasadnienie zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich przypadkach, a których nie można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa”;

Wyrok z 28.07.2017 r., KIO 1460/17:

„Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”

Wyrok z 13.07.2018 r., KIO 1281/18:

„Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione – i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów – to sam wywód powinien być przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie popartych szerszym wyjaśnieniem”.

Wyrok z dn. 21.09.2020 r., KIO 2025/20:

„Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia”.

Wyrok z dn. 12.04.2019 r., KIO 523/19:

„Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, Wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk”.

Mam nadzieję, że teraz masz już jasność jak skutecznie zastrzegać tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. I jak kwestionować skuteczność podobnych działań Twojej konkurencji.

Powodzenia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

7 faktów o przedmiotowych środkach dowodowych, które znać musi każdy wykonawca

Damian Michalak03 lutego 2022Komentarze (0)

Jestem przekonany, że jako wykonawca niejednokrotnie spotkałeś się z koniecznością złożenia w przetargu różnego rodzaju dokumentów, które dotyczą oferowanych przez Ciebie produktów, usług czy też robót budowlanych. Z reguły są to etykiety, certyfikaty, specyfikacje techniczne, zaświadczenia, karty katalogowe, etc. Ba, nie muszą to być nawet dokumenty. Niektórzy zamawiający wymagają bowiem próbek, wersji demonstracyjnych programów i generalnie przeróżnych materiałów, których celem jest…

OCENA ZGODNOŚCI PRZEDMIOTU TWOJEJ OFERTY Z WYMOGAMI ZAMAWIAJĄCEGO, OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA CZY TEŻ DOKONANIE PUNKTACJI W RAMACH PRZYJĘTYCH KRYTERIÓW.

Wszystkie tego rodzaju środki (dokumenty i nie-dokumenty) noszą w świetle Prawa zamówień publicznych miano PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH.

Aktualnie obowiązująca ustawa PZP wprowadziła do omawianej tematyki szereg zmian. Rezygnując celowo ze swego rodzaju archeologii prawniczej, nie omówię w tym wpisie zasad obowiązujących do początku 2021 r. Poniżej znajdziesz za to kilka kluczowych faktów na temat przedmiotowych środków dowodowych, o których nie wolno Ci zapominać w świetle aktualnych przepisów:

  1. Przedmiotowe środki dowodowe – jeśli w danym postępowaniu są wymagane – składa się wraz z ofertą. Dotyczy to więc każdego wykonawcy, nie tylko tego, który uplasował się na pierwszym miejscu we wstępnym rankingu ofert.
  2. Przedmiotowe środki dowodowe można zasadniczo uzupełniać wyłącznie wówczas, gdy sam zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu.
  3. Procedura uzupełnień dotycząca przedmiotowych środków dowodowych dotyczy sytuacji w której oferent takich środków w ogóle nie złożył (np. brak wymaganej karty katalogowej) albo te, które są złożone okazały się niekompletne (np. karta katalogowa nie zawiera informacji o jakimś istotnym dla zamawiającego parametrze oferowanego produktu).
  4. Procedura uzupełnień dotycząca przedmiotowych środków dowodowych nie dotyczy sytuacji w której dany przedmiotowy środek został złożony, jest kompletny, ale zawiera informacje wskazujące na niezgodność oferty z szeroko rozumianymi wymogami zamawiającego. Wówczas najczęściej oferta zostanie odrzucona. Procedura uzupełniania w ogóle się nie pojawi. To dosyć logiczne – w końcu trudno zakładać, że np. jeden produkt ma dwie specyfikacje techniczne – właściwą i błędną.
  5. Procedura uzupełnień w omawianym przypadku nie zadziała również, jeżeli dany przedmiotowy środek dowodowy służyć ma zamawiającemu do przeprowadzenia oceny kryterialnej. Uzupełnialność bowiem dotyczy tylko tzw. „dokumentów potwierdzających”.
  6. Choć najczęściej różne dotyczące przedmiotu oferty dokumenty i inne materiały będą wpisywać się w definicję przedmiotowego środka dowodowego, to może zdarzyć się sytuacja odmienna, w której taki środek będzie de facto elementem oferty. Wówczas również nie ma mowy o wdrożeniu procedury uzupełnień w razie braku lub niekompletności takiego środka. O tym czy np. dany dokument dotyczący oferty wykonawcy jest częścią tej oferty czy przedmiotowym środkiem dowodowym decyduje treść dokumentacji postępowania.
  7. Do przedmiotowych środków dowodowych nie ma zastosowania art. 128 ustawy PZP (procedura składania, uzupełniania, poprawiania oświadczeń i dokumentów). Wskazany przepis koncentruje się bowiem na podmiotowych środkach dowodowych. Do środków przedmiotowych zastosowanie znajduje art. 107 ustawy PZP.

Mam nadzieję, że nie popełnisz błędu przy składaniu przedmiotowych środków dowodowych. W niektórych przypadkach może on okazać się bardzo dotkliwy – Twoja oferta może zostać od razu odrzucona, bez szans na „poprawki”.

Powodzenia!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Wadium w formie gwarancji – kontrowersje

Damian Michalak22 grudnia 2021Komentarze (0)

Witaj!

Dziś mam dla Ciebie wpis na temat kontrowersji, które niesie ze sobą ostatnie orzecznictwo KIO dotyczące gwarancji wadialnych.

Czy znane Ci są dość osobliwe tezy z wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5.02.2021 r., sygn. akt V Ga 328/20? W tym dość szeroko komentowanym orzeczeniu sąd uznał, że prawem zamawiającego jest możliwość domagania się w treści gwarancji wadialnej zapisów pozwalających złożyć wniosek o wypłatę z gwarancji już po terminie związania ofertą (ale w związku ze zdarzeniami mającymi miejsce jeszcze przed upływem TZO).

Uprawnienie takie miałoby ratować skórę zamawiającego na wypadek, gdyby przesłanka zatrzymania wadium zmaterializowała się tuz przed upływem TZO i brakowałoby zamawiającemu czasu na technikalia związane z wnioskiem o realizację gwarancji.

Wydawać by się ostatnio mogło, że takie podejście do sprawy ma szanse ugruntować się w orzecznictwie KIO (kilka wyroków w ślad za tezami SO w Częstochowie).

W ostatnich dniach jednak, oferta jednego z moich klientów została odrzucona z uwagi na brak ww. zapisów w treści gwarancji. Zamawiający zastrzegł bowiem w SWZ, że:

Zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia po upływie terminu związania ofertą, w przypadku, gdy któraś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy wystąpiła w terminie związania ofertą. Przez realną możliwość zaspokojenia się, Zamawiający rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie:

a) do 2 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej lub

b) do 7 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.

Nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem, złożyliśmy w KIO odwołanie, prezentując argumentację podważającą stanowisko zamawiającego. Izba w pełni podzieliła naszą ocenę sprawy, a odwołujący wrócił do gry zajmując pierwsze miejsce we wstępnym rankingu wykonawców.

Czy ten wyrok okaże się orzeczniczym drogowskazem na przyszłość? Mam nadzieję, bo choć intencje zamawiającego co do treści gwarancji odrealnione przecież nie były, to jednak ryzyko prowadzenia procedury tak, by zdążyć ją zakończyć przed upływem TZO spoczywa po stronie organizatora przetargu. Sądzę, że udało nam się rzucić na całe zagadnienie zupełnie nowe światło, co również dało mi dużo satysfakcji jako pełnomocnikowi.

Na ten moment czekamy na pisemne uzasadnienie wyroku. Dla zainteresowanych – sygnatura to: KIO 3482/21.

PS. Moi Drodzy, wigilia za pasem, dlatego korzystając z okazji (to ostatni wpis w tym tygodniu), składam Wam serdeczne życzenia zdrowych, spokojnych, radosnych świąt Bożego Narodzenia. Niech będzie to dla Was wyjątkowy, piękny czas w gronie najbliższych. Wszystkiego dobrego!

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych – czy już niedługo?

Damian Michalak18 listopada 2021Komentarze (0)

Tytuł tego wpisu może brzmieć nieco groźnie, prawda? W czasach, gdy świat zmierza do legitymowania się certyfikatem, aby wybrać się np. do kina czy restauracji, wymóg pozyskania kolejnego zaświadczenia nie wydaje się zaskakujący.

O co chodzi tym razem? O mechanizm certyfikacyjny dedykowany wykonawcom zamówień publicznych. Choć osobiście nadmiernego formalizmu nie znoszę, to… pomysł wydaje mi się całkiem niezły. Dlaczego? Bo ma szansę wiele rzeczy ułatwić i znacznie usprawnić start w procedurach zamówieniowych.

Polityka zakupowa państwa a certyfikacja wykonawców

O idei certyfikatów dla firm z rynku zamówień publicznych wspominano już kilka razy przy różnych okazjach. Dziś temat ten materializuje się w Polityce Zakupowej Państwa (na razie jako projekt). Słyszałeś o takim dokumencie? Możliwe, że jeszcze nie, ale jeśli chcesz poznać szczegóły, możesz pobrać projekt Polityki klikając poniżej:

Projekt_Polityki_Zakupowej_Państwa

Ideą Polityki Zakupowej Państwa jest nadanie zamówieniom pewnej rozsądnej sterowności na szczeblu centralnym. Wynika to z nowego Prawa zamówień publicznych.  Zgodnie z art. 21 ust. 1 Pzp, Polityka….

…. określa priorytetowe działania Rzeczypospolitej Polskiej w obszarze zamówień publicznych, a także pożądany kierunek działań zamawiających w zakresie udzielanych zamówień, który obejmuje w szczególności zakup innowacyjnych lub zrównoważonych produktów oraz usług, z uwzględnieniem: 1) aspektów normalizacyjnych; 2) kalkulacji kosztów w cyklu życia produktów; 3) społecznej odpowiedzialności przedsiębiorców; 4) upowszechniania dobrych praktyk i narzędzi zakupowych; 5) stosowania aspektów społecznych.

Politykę Zakupową Państwa przyjmuje Rada Ministrów i aktualizuje ją raz na 4 lata. Pierwsza wersja zacznie obowiązywać od 2022 r. Przeczytasz tam wiele ciekawych rzeczy (ale też momentami  nie unikniesz nudy…), niemniej w kontekście certyfikacji wykonawców Polityka mówi, że:

Wprowadzenie mechanizmu certyfikacji do systemu zamówień publicznych stworzy wykonawcom możliwość uzyskania certyfikatu, który będzie służył do wykazania braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowanie określoną wiedzą, doświadczeniem, personelem, sprzętem itp.). Wykonawca będzie uprawniony do posługiwania się certyfikatem na potrzeby wielu różnych postępowań, bez potrzeby każdorazowego gromadzenia i składania dokumentów (podmiotowych środków dowodowych).

Brzmi ciekawie, prawda?

Ile czasu zajmie jednak wcielenie tego pomysłu w życie? No cóż, nie podejmę się nawet spekulacji;-)

 

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →