Rażąco niska cena w przetargach to temat lądujący na wokandzie KIO bardzo często. Jednocześnie, wiele odwołań z tego zakresu nie wywiera pożądanego efektu.
Powodów takiego stanu rzeczy można wskazać kilka, ale dziś chciałbym przykuć Twoją uwagę do tego mniej oczywistego. O co chodzi? O pewien pozornie niewinny przepis Prawa zamówień publicznych. Brzmi on tak:
[Art. 537 Pzp ] Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Cytowany przepis wydaje się na pierwszy rzut oka łaskawy dla odwołującego. Można pomyśleć: fajnie, wystarczy, że zarzucę konkurentowi rażąco niską cenę, a on musi się później bronić i wykazywać jej rynkowy charakter.
Cóż, taki skrót myślowy nie odzwierciedla całej prawdy. I źle zrozumiany może skutkować porażką odwołania w KIO.
Rażąco niska cena w KIO
Rzeczywiście, wykonawca, któremu zarzuca się zaoferowanie ceny rażąco niskiej musi się przed KIO często nagimnastykować. To w sumie dość logiczne – skoro rzecz dotyczy jego oferty, to też nikt lepiej od niego samego nie będzie w stanie bronić poczynionych kalkulacji. O przewadze cenowej często decydują bardzo indywidualne kwestie – to właśnie oferent najlepiej zna ich szczegóły. Stąd oczekiwanie ustawodawcy, aby w omawianym zakresie wykonawca podjął się odpowiedniej argumentacji.
Ale to nie oznacza też, że odwołujący może swojemu konkurentowi frywolnie zarzucić rażąco niską cenę, by ten automatycznie zobligowany był do obrony ponadprzeciętnie szczegółowo jej rynkowego charakteru. Gdyby uznać, że tak to ma wyglądać, postępowania przed KIO w zakresie rażąco niskiej ceny przypominałyby swego rodzaju inkwizycję. Wystarczałoby rzucić hasło: „sprawdzam!”, aby wykonawca musiał gęsto się tłumaczyć.
Na szczęście tak to nie działa.
Odwołanie na rażąco niską cenę musi być przekonujące
Zerknij proszę do art. 534 Pzp. Już na wstępie mówi on, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Artykuł 537 nie wyłącza tej regulacji.
Co to oznacza w praktyce? Że jako odwołujący musisz być konkretny. Nie możesz poprzestać na sianiu spekulacji co do ceny ofertowej Twojego konkurenta. Odwołanie ma co najmniej wysoce uprawdopodobnić, że w zaoferowanej cenie realizacja zamówienia nie będzie możliwa. Nie spekuluj, tylko skutecznie i metodycznie wykaż, że dana cena ma nierynkowy charakter.
O co się oprzeć? O twarde kalkulacje, konkretne rozsądne założenia biznesowe i dowody popierające je w przekonujący sposób. Masz wykazać, że w tej cenie naprawdę się nie da.
Jeżeli Twoje odwołanie pełne będzie „okrągłych” zdań, nie popartych dowodami i sensownymi kalkulacjami, Izba uzna, że być może i masz rację, ale nie umiałeś tego wykazać. Nie udźwignąłeś ciężaru dowodu.
Pamiętaj, art. 537 Pzp mówi, że to wykonawca, którego oferta jest kwestionowana ma się aktywnie bronić. Ale aby się bronił, musi najpierw zostać zaatakowany. A to już robota odwołującego.
Ważna rzecz: powyższe uwagi dotyczą wyłącznie merytorycznej polemiki z ceną ofertową. Pamiętaj, że obok tego wątku istnieje jeszcze szereg innych argumentów, którymi można podważać wyjaśnienia Twojego konkurenta. Większość ofert nie jest odrzucana z uwagi na to że ich ceny są faktycznie rażąco niskie, ale dlatego, że oferent nie umiał obronić ich rynkowego charakteru. Wyjaśniać trzeba umieć. Parę podpowiedzi w tym temacie znajdziesz w e-booku:
Rażąco niska cena. Jak przygotować wyjaśnienia wykonawcy bez ryzyka odrzucenia oferty
Dobrego dnia!
