Bieżąca sytuacja gospodarcza sprawia, że niejeden kontrakt publiczny wymaga zmian. Kluczowym obszarem modyfikacji jest oczywiście często wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Doświadczenia z rynku pokazują, że część zamawiających doskonale rozumie, że wysoka inflacja czy gospodarcze skutki wojny na Ukrainie to zdarzenia otwierające pole do rozmowy o aktualizacji warunków współpracy z wykonawcą. Wiele instytucji wykazuje jednak nadal opór przed aneksowaniem umów. Z reguły używane są tu powtarzalne argumenty. Dziś, łatwiej je skontrować prostym odwołaniem się do stanowiska Prokuratorii Generalnej RP.
ZMIANA UMOWY Z UWAGI NA NADZWYCZAJNY WZROST CEN (WALORYZACJA WYNAGRODZENIA) – stanowisko Prokuratorii Generalnej RP.
Oto lista siedmiu często spotykanych argumentów zamawiających i cytaty z pisma Prokuratorii, którymi możesz skutecznie odpowiedzieć w rozmowach o waloryzacji:
1) Drogi Wykonawco, jesteś profesjonalistą, a to oznacza, że bierzesz na siebie ryzyka rynkowe. Przecież inflacja to rzecz znana w ekonomii nie od wczoraj. A wojna na Ukrainie? Trwa już przecież parę miesięcy. Na tym etapie to żadna siła wyższa.
Co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.
2) Wykonawco, zawarcie aneksu to moje prawo, a nie obowiązek. Owszem, logicznie patrząc uczciwie byłoby zmienić naszą umowę, ale jak ja się wytłumaczę z tego aneksu na kontroli?
Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy. (…) Porównanie prawdopodobnych w konkretnych okolicznościach scenariuszy może prowadzić do wniosku, że działaniem, które można ocenić jako niegospodarne byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy, zwłaszcza, gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podstawie klauzul rebus sic stantibus.
3) Drogi Wykonawco, nasza umowa wprowadza ryczałtowy model wynagrodzenia. A to oznacza, że wszelkie ryzyka spoczywają na Tobie. Przykro mi, ale w tych okolicznościach nie może być mowy o zmianie wynagrodzenia, bo byłoby to sprzeczne z prawem.
Zarówno na gruncie prawa zamówień publicznych hołdującego zasadzie niezmienności umów, jak i na gruncie Kodeksu cywilnego, który traktuje zmianę wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy jako sytuację nadzwyczajną, nie budzi wątpliwości sama możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
4) Szanowny Wykonawco, nasza umowa ma klauzulę waloryzacyjną. Zdarzenie na które się powołujesz jest jednak poza jej zakresem. Musimy trzymać się brzmienia umowy, która temat zmiany wynagrodzenia reguluje wyczerpująco. Mamy związane ręce….
Jeżeli wzrost cen, mający wpływ na wykonanie umowy wykracza poza zwykłe (normalne) ryzyko kontraktowe, waloryzacja może nastąpić w przypadkach, gdy: (…) (ii) w zakresie, w jakim waloryzacja na podstawie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w dotychczasowym brzmieniu jest niewystarczająca.
5) Rebus sic stantibus? A tak, słyszałem… Może wam to pomóc, ale aneksu na tej podstawie nie zawrzemy, musicie iść do sądu.
Przepisy Kodeksu cywilnego (art. 357(1) KC lub art. 632 § 2 KC) przewidują tzw. klauzule rebus sic stantibus, które przyznają wykonawcy – przy spełnieniu określonych w nich przesłanek – uprawnienie do żądania zmiany umowy, także w zakresie wysokości wynagrodzenia. Żądanie takie może być dochodzone przed sądem. Nie ma jednak przeszkód, aby strony uwzględniły ustawowe przesłanki waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany umowy (zawarcia aneksu), bez wdawania się w spór sądowy.
6) Szanowny Wykonawco, raz już zmieniliśmy Wam wynagrodzenie. Drugiego razu nie będzie – przecież wojna na Ukrainie czy Covid to nie rzeczy znane raptem od wczoraj….
Zmiana umowy, stanowiąca skutek nieprzewidywalnego, nadzwyczajnego wzrostu cen, może polegać nie tylko na jednorazowym podwyższeniu wynagrodzenia, rekompensującym już zaistniałe skutki tego wzrostu. Możliwe jest również dokonanie zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu do umowy klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia umowy), przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia.
7) Drogi Wykonawco, my wiemy, że na Ukrainie trwa wojna i wiemy, że ma to swoje biznesowe konsekwencje. Oczekujemy jednak przed zawarciem aneksu szczegółowej, popartej dowodami analizy wskazującej, że faktycznie wzrosły Ci koszty.
Analiza podstaw do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego ma siłą rzeczy indywidualny charakter. Jednak w przypadku jednostek, które są stroną wielu podobnych umów, analiza zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia waloryzacji może mieć charakter uogólniony. (…) Skala okoliczności uzasadniających zmianę umowy i typowość ich wpływu na kontrakty danego rodzaju (np. łańcuch dostaw, ceny surowców) może powodować, że nie zaistnieje konieczność szczegółowego badania, czy wnioski prawdziwe dla wielu przypadków (kontraktów) będą prawdziwe dla rozpatrywanego przypadku, o takich samych cechach.
Pamiętaj, że odmowa zmiany umowy przez zamawiającego nie oznacza, że nie możesz nic zrobić. Niedługo poprowadzę na ten temat webinar. Dziś chciałbym Ci tylko przypomnieć, że w pewnych okolicznościach możesz zakończyć współpracę z zamawiającym, gdy jej kontynuowanie jest zupełnie niezasadne. O szczegółach przeczytasz TUTAJ: Rozwiązanie umowy z zamawiającym za brak aneksu. Uważaj na konsekwencje!
Link do całości wspomnianego wyżej stanowiska Prokuratorii Generalnej RP: KLIK
Ciekawe rozwiązanie, prawda? Łatwo zatem zauważyć, że próbka w zamówieniach publicznych może mieć dwoistą naturę. Najczęściej występować będzie jako przedmiotowy środek dowodowy, ale może być tak, że będzie ona środkiem podmiotowym. O ostatecznej klasyfikacji prawnej próbki zdecyduje intencja zamawiającego wyrażona w dokumentach zamówienia. (Raczej niewielu zamawiających decyduje się na nadanie próbkom charakteru podmiotowego środka dowodowego. Powód jest prozaiczny – subiektywna trudność w precyzyjnym opisaniu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, który we wskazany sposób byłby weryfikowany).
