Wygraj w KIO

Damian Michalak

radca prawny

Pomagam wykonawcom w skutecznym ubieganiu się o zamówienia publiczne i chronię ich interesy w sporach z zamawiającymi.
[Więcej >>>]

WZORY DOKUMENTÓW WYKONAWCY

Koronawirus a zamówienia publiczne – specustawa na pomoc wykonawcom

Damian Michalak08 kwietnia 2020Komentarze (0)

Jeżeli śledzisz mojego bloga regularnie, na pewno pamiętasz mój niedawny wpis z kilkoma wskazówkami dla wykonawców, którym pandemia COVID-19 może utrudnić należyte wykonywania umów z zamawiającymi:

Link – KORONAWIRUS A ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

Na końcu tamtego posta wspomniałem, że jeśli w owym temacie pojawią się nowe regulacje prawne, dam Ci o nich znać. I cóż – pojawiły się. W słynnej tarczy antykryzysowej odmienianej ostatnio w mediach przez wszystkie przypadki.

Jak zatem specustawa ingeruje w relację zamawiający – wykonawca w dobie stanu epidemii? Otóż następująco:

Jak przewidywałem, art. 15r specustawy nakłada na strony umowy o zamówienie publiczne (w praktyce głównie na wykonawców) obowiązek niezwłocznego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, „o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić”. Jak zatem widać, informowanie powinno odbyć się nawet prewencyjnie, jeżeli jeszcze tak naprawdę nic złego się nie wydarzyło, ale możliwe, że się wydarzy.
Co kluczowe, wraz z ww. informacjami wykonawca zadbać musi o dowody, że stan epidemii faktycznie wpłynął lub może negatywnie wpłynąć na jego działania w kontekście danego kontraktu. Ustawodawca wskazuje tu przykładowo na oświadczenia i dokumenty dotyczące: (I) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia; (II) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; (III) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych; (IV) analogicznych problemów swoich podwykonawców
Co ważne, wraz ze wspomnianymi informacjami wykonawca powinien przedstawić swoje stanowisko na temat wpływu ww. okoliczności na jego umowną odpowiedzialność, tj. np. zasadność żądania odszkodowań, kar umownych czy też ich wysokości. Uprzedzając pytanie – moim zdaniem, kara za nieterminowość rozumianą jako opóźnienie, a nie zwłokę wcale nie oznacza, ze w omawianych okolicznościach kara taka będzie należna.
w ciągu 14 dni od otrzymania ww. informacji i dowodów zamawiający powinien wrócić do wykonawcy z informacja zwrotną, tj. stanowiskiem oceniającym przedstawiony stan rzeczy i jego wpływ na realizację umowy. Co ważne, nowe okoliczności wymagają nowej informacji przekazanej zamawiającemu. Bieg terminu rozpoczyna się wówczas na nowo dla nowo wskazywanej okoliczności.
Jeśli zamawiający zaakceptuje stanowisko wykonawcy dając wiarę przedstawionym dowodom, strony będą mogły zawrzeć aneks umowy w stosownym zakresie (np. zmiana terminów, sposobu świadczenia, zakresu zamówienia) – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Ustawodawca stara się także wspomóc podwykonawców. Jak mówi przepis, wykonawca i podwykonawca, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń. Co do zasady, zakres zmian umowy podwykonawczej powinien korespondować z zakresem uprzednio dokonanych zmian umowy z zamawiającym.
Specustawa wprowadza także przepisy zdejmujące z urzędników odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z nieustaleniem lub niepobraniem kar umownych oraz za niewłaściwą zmianę umowy o zamówienie publiczne w opisywanych sytuacjach. Przepisy te skonstruowane są jednak bardzo niejednoznacznie. Mam nadzieję, że strona publiczna mimo tego potraktuje je jako zachętę do ludzkiego traktowania wykonawców walczących z biznesowymi skutkami pandemii.

Podsumowanie wpisu jednym dłuższym zdaniem – jeżeli stan epidemii może wpłynąć negatywnie na realizację Twojej umowy o zamówienie publiczne, informuj o tym na bieżąco zamawiającego i gromadź na te okoliczności stosowne dowody (dowody, dowody i jeszcze raz dowody).

Trzymam za Ciebie kciuki!

PS: link do specustawy znajdziesz TUTAJ. Kluczowy dla Ciebie jest art. 15r.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Otwarcie ofert w czasach kwarantanny

Damian Michalak30 marca 2020Komentarze (0)

Witaj w kolejnym tygodniu trudnych czasów walki z epidemią koronawirusa. Jestem pewien, że obostrzenia zmierzające do skutecznej walki z niewidzialnym zagrożeniem dają się we znaki także Tobie.

Czy łatwo w obecnej sytuacji być optymistą? Pewnie nie, ale na pewno warto dostrzegać także pewne pozytywy. Jak na przykład jeden z moich zaprzyjaźnionych podwykonawców:

Panie Damianie, nareszcie cywilizacja. Można otwierać oferty online! Przecież to powinna być norma….

I będzie! Od 2021 r. publiczne otwarcie ofert wcale nie będzie musiało zakładać fizycznej obecności wykonawców na sesji otwarcia. Takie uczestnictwo będzie jedynie opcją, a zamawiający wcale nie będzie musiał jej dopuścić. Czeka nas otwieranie ofert on-line.

Dziś nie mamy jednak jeszcze w tym temacie tak klarownych przepisów. To dobrze, że Urząd Zamówień Publicznych wykazał się rozsądkiem publikując poniższy komunikat:

W związku z pojawiającymi się pytaniami dotyczącymi możliwości przeprowadzenia otwarcia ofert poprzez transmisję online w obecnej sytuacji epidemicznej, Urząd Zamówień Publicznych, uprzejmie informuje, co następuje:
W ocenie UZP transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp.
Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Tym samym brak możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji online i podaniu uprzedniej informacji o transmisji – nie będzie stanowić naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Czyli da się, jeśli się chce. I jak się okazuje, rozwiązania z nowej ustawy Prawo zamówień publicznych mogą pośrednio funkcjonować jeszcze przed jej wejściem w życie.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Koronawirus a zamówienia publiczne – wskazówki dla wykonawców

Damian Michalak23 marca 2020Komentarze (0)

Trwająca od tygodni pandemia koronawirusa sparaliżowała życie całego świata. Coraz to nowsze doniesienia medialne pokazują, że choroba zbiera żniwo nie tylko w sferze zdrowotnej, ale także biznesowej. Jak mawiają ekonomiści, na wody gospodarki światowej wpłynął „czarny łabędź”, który może spowodować bolesny kryzys niemal dla każdej branży.

Będąc w stałym kontakcie ze swoimi klientami widzę jak szybko piętrzą się podyktowane kwarantanną kłopoty. Mnożą się pytania i narasta strach o losy firm…

Jak zatem działać w sytuacji kryzysowej?

Siła wyższa na ratunek wykonawcom zamówień publicznych?

Dziś chciałbym zwrócić Twoją uwagę na kwestię realizowanych umów o zamówienia publiczne.

Czy wykonawca odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swoich obowiązków w tej niecodziennej sytuacji? Diabeł tkwi w szczegółach, a konkretnie w szczegółach Twojej umowy. Niemniej jednak – z reguły Twoja odpowiedzialność będzie ograniczona. Gdybym miał skomentować to na pewnym poziomie ogólności i wskazać Ci zasady działania w czasach kryzysu, powiedziałbym, że:

Powinieneś starannie zanalizować brzmienie Twoich umów o zamówienie publiczne (ale też pozostałych, np. z podwykonawcami) pod kątem regulacji dotyczących siły wyższej.
Siła wyższa nie ma jednej definicji prawnej. Przyjęło się rozumieć ją jako nadzwyczajne zdarzenie, którego nie dało się przewidzieć i któremu nie sposób zapobiec, a które negatywnie wpływa na możliwość wykonania Twoich obowiązków umownych. Czy koronawirus to siła wyższa? Odpowiedź wydaje się oczywista.
Każda umowa może mieć własną definicję siły wyższej. Trudno zakładać, że pandemia może nie mieścić się w tej definicji. Ale cóż, nie takie rzeczy oko prawnika widziało… Dlatego przestudiuj pod kątem definicji siły wyższej każdą umowę, której realizacja jest zagrożona. Wiele umów wprowadza też bardzo ważne procedury powiadamiania zamawiającego o tym fakcie i indywidualne skutki zaistnienia siły wyższej, np. prawo przesunięcia terminu realizacji zadania.
Nawet jeśli umowa nie zawiera definicji siły wyższej, Twoja odpowiedzialność za niewykonanie jakichś obowiązków nie powinna się zaktualizować, ponieważ zasadą przy odpowiedzialności kontraktowej jest wina wykonawcy. Są od tego wyjątki, ale dziś rozmawiamy o zasadach.
UWAGA, WAŻNE: Samo powołanie się na ogólny fakt pandemii czy kwarantanny nie pozwoli Ci się uwolnić od odpowiedzialności kontraktowej i wstrzymać legalnie realizację umowy. Na każde uchybienie powinieneś starannie gromadzić dowody braku swojej winy (np. choroba kluczowego pracownika, mail od producenta informującego o zaprzestaniu produkcji podzespołów, wiadomość od przewoźnika o braku możliwości zorganizowania transportu we wskazanym terminie, etc.). W razie sporu łatwo wykażesz wówczas swoje racje. Ciężar dowodu w razie sporu spoczywać będzie właśnie na Tobie, więc nie wolno Ci o tym zapomnieć.
Nie bój się prosić zamawiających o stosowny aneks umowy. Na przykład wydłużający termin realizacji zamówienia. Artykuł 144 Prawa zamówień publicznych pozwala na takie zmiany.

W chwili, w której piszę tego posta trwają prace legislacyjne nad tarczą antykryzysową, która pomóc ma przetrwać przedsiębiorcom w kryzysie spowodowanym koronawirusem. Projekt regulacji zakłada m.in. możliwość odstąpienia przez zamawiających od naliczania kar i egzekwowania odpowiedzialności za niewykonanie umowy wskutek trudności wynikających z tej nadzwyczajnej sytuacji. O szczegółach postaram się napisać, gdy staną się już obowiązującym prawem.

Trzymam za Ciebie kciuki!

Przyznam, że nie sądziłem, że kiedykolwiek przyjdzie mi analizować prawne skutki pandemii. Jak wiele firm, tak i moja kancelaria przeniosła swoje usługi do świata wirtualnego. Z jednej strony, to niesamowite jak silnie pandemia jest w stanie uderzyć w fundamenty świata, który znamy. Jeszcze bardziej niesamowite jest jednak to, jak elastycznie potrafimy wszyscy dostosować się do nowych realiów. Czy pomyślałbym, że z dnia na dzień spotkania z klientami odbywać będę wirtualnie, a na szkoleniach online dyskutować będę o nowym Prawie zamówień publicznych z dziesiątkami uczestników? Na pewno nie. Tymczasem to nowa rzeczywistość. Wierzę, że jednak chwilowa.

Trwająca sytuacja jest trudna dla każdego z nas. Dlatego trzymam kciuki za Twoją cierpliwość i wytrwałość. A że nie praca w tych momentach jest najważniejsza, to przede wszystkim życzę Ci ZDROWIA. Do zobaczenia – dziś jeszcze online, ale mam nadzieję, że już wkrótce na żywo.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Awaria platformy zakupowej – jak unieważnić przetarg gdy nie da się złożyć oferty?

Damian Michalak24 lutego 2020Komentarze (0)

Czy pamiętasz mój wpis zatytułowany „Gdy oferty elektronicznej nie da się złożyć, czyli kto odpowiada za awarie platform zakupowych?”

Wspominałem w nim o trudnej dla wykonawców linii orzeczniczej KIO dotyczącej awarii platform zakupowych po stronie zamawiających.

Mówiąc krótko – według niektórych orzeczeń KIO, ryzyko niesprawności działania platform zakupowych (np. Miniportalu) obciąża organizatora przetargu, niemniej ciężar dowodu, że system nie działał prawidłowo spoczywa już po stronie wykonawcy. Tylko jak wykonawca ma w praktyce przeprowadzić takie dowodzenie?

Prowykonawczą odpowiedź daje najnowsze orzecznictwo. A konkretnie wyrok KIO z dn. 14 stycznia 2020 r. o sygnaturze KIO 2603/19.

Brak możliwości złożenia oferty

Stan faktyczny w skrócie: Wykonawca ma zamiar złożenia oferty elektronicznej w postepowaniu powyżej progów unijnych toczącym się przy użyciu platformy zakupowej Marketplanet. Platforma jest znana pracownikom wykonawcy doskonale. Korzystają z niej wielokrotnie składając z sukcesem oferty w wielu innych przetargach, w tym organizowanych przez zamawiającego, którego dotyczy cała historia.

Na złożenie oferty wykonawca daje sobie półtorej godziny. To aż nadto dla wtajemniczonego użytkownika systemu.

Okazuje się jednak, że tym razem nie będzie tak prosto. Pomimo działań zgodnie z instrukcją, wykonawca trzykrotnie otrzymuje komunikat o braku możliwości złożenia oferty. Starannie dokumentuje te komunikaty „zrzutami z ekranu”. Proces testowego złożenia podpisu działa, ale podpis oferty nadal się nie udaje. Wykonawca kontaktuje się z producentem platformy. Ten w bezpośredniej wiadomości wskazuje, że problem leży po stronie zamawiającego. Interwencja u zamawiającego też jednak nie przynosi rezultatu. Organizator przetargu twierdzi, że wszystko działa.

Wykonawca podejmuje dalsze próby złożenia oferty. Dokumentuje wszystko w formie krótkich filmów. W końcu mija termin składania ofert. Wykonawca występuje do Marketplanet o logi z systemu i wnioskuje do zamawiającego o unieważnienie przetargu…

Za awarie platformy zakupowej odpowiada zamawiający

Jak się domyślasz ze wstępu mojego wpisu, KIO uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie postępowania. I doskonale! Czy można bowiem zarzucić wykonawcy nienależytą staranność w jego działaniach? Czy mógł zrobić coś więcej? Najpewniej nie mógł. Dlaczego zatem miałby ponosić negatywne skutki wspomnianej awarii portalu zakupowego?

W przytoczonej sprawie jest dużo ciekawych wątków, dlatego bardzo zachęcam Cię do lektury całego uzasadnienia wyroku. Poniżej zacytuję Ci tylko kluczowe fragmenty, które wskazują na bardzo korzystny dla wykonawcy rozkład ciężaru dowodu, że oferty nie dało się złożyć:

Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie Odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie Izba uznała za wystarczające. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powyższe oznacza, że to obie strony sporu są zobowiązane udowadniać okoliczności, na które się powołują. Tym samym Odwołujący, że nie był w stanie złożyć oferty ze względu na błędne działanie platformy, a Zamawiający, że platforma działała prawidłowo lub że błędy leżały po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał poprawność swojego stanowiska – zwłaszcza wobec ustalenia, że także inni wykonawcy doświadczyli trudności technicznych w złożeniu ofert. Z kolei Zamawiający, jak sam przyznał w toku rozprawy, nie podjął żadnych czynności wyjaśniających w odpowiedzi na zgłaszane przez wykonawców problemy techniczne związane z funkcjonowaniem platformy, nie przedstawił dowodów na poprawność działania platformy, a poprzestał na zarzuceniu Odwołującemu braku należytej staranności w złożeniu oferty w związku ze zbyt późnym rozpoczęciem procesu jej wgrywania na platformę zakupową, pomijając jednocześnie kwestię, iż proces złożenia oferty zakończyłby się przy pierwszej próbie (ok. godziny 9.24/9.25), gdyby nie okoliczność, iż podpis elektroniczny konieczny do skutecznego zamknięcia procesu ofertowania był „odrzucany”.

A zatem koniec z biernością zamawiającego i uprawdopodobnienie przez wykonawcę niesprawności systemu zamiast niezbitych dowodów na tę okoliczność.

I jeszcze do tego:

Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 268/19, iż „nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych (…).
Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”

Na miejscu wykonawców zapisałbym sobie wyrok KIO 2603/19 w katalogu z najważniejszymi dokumentami.

Czy będzie to trwały trend orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej? Czas pokaże, ale liczę, że tak.

Jeżeli w procesie ofertowania spotka Cię podobna sytuacja, wiesz już co robić, aby walczyć o swoje prawa. Jeśli potrzebujesz pomocy, czekam na Twój kontakt.

____________________

Startujesz w przetargach i chcesz ułatwić sobie pracę? Zachęcam niezmiennie do odwiedzenia blogowej Księgarni Wykonawcy Zamówień Publicznych, gdzie znajdziesz poradniki i wzory najważniejszych dokumentów, które składane są przez wykonawców w procedurach zakupowych, a także przed KIO.

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

Skutki upływu terminu związania ofertą – nowe PZP wreszcie rozstrzyga wątpliwości

Damian Michalak06 lutego 2020Komentarze (0)

Czy zamawiający może wybrać ofertę, której termin związania upłynął?

„Cóż, to zależy” – odpowie niejeden prawnik. A od czego? Od tego jaki skład orzekający KIO zajmie się odpowiedzią na to pytanie. Niestety, ale tak wygląda obecnie „pewność prawa” w kluczowym w zamówieniach publicznych obszarze, jakim jest związanie wykonawcy swoją ofertą.

Jak wiadomo, zamawiający może (ale nie musi) poprosić jednokrotnie wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Jeśli wykonawca go nie przedłuży, oferta jest odrzucana. Ale co w sytuacji gdy zamawiający nie pytał, a termin związania upłynął, bo wykonawca nie przedłużył go z własnej inicjatywy? Czy jego oferta pozostanie w postępowaniu?

Termin związania ofertą a podstawy jej odrzucenia

By nie utknąć nadmiernie w szczegółach – obecnie w orzecznictwie KIO kształtują się dwie linie orzecznicze.

Pierwsza, rygorystyczna, nakazuje odrzucenie oferty „przeterminowanej”, ponieważ oferta po terminie związania rzekomo wygasa. Skąd taki pogląd? Nie wiadomo.

Druga linia orzecznicza nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty. Trafia bowiem w sedno instytucji terminu związania ofertą. Według niej, oferta „przeterminowana” może zostać wybrana przez zamawiającego, jednakże pod warunkiem, że zgodzi się na to sam oferent. Mówiąc krótko, według drugiej linii orzeczniczej KIO, oferta po terminie związania nie wygasa, ale po prostu po stronie oferenta pojawia się uprawnienie bezpiecznej rezygnacji z dalszego udziału w przetargu (czytaj: zamawiający oddaje wadium).

Jak się domyślasz, jestem zwolennikiem drugiej linii orzeczniczej. Dlatego z ulgą i radością przyjąłem wieść, że nowa ustawa PZP, która zacznie obowiązywać w 2021 r., wreszcie ucina wątpliwości co to omawianej tematyki.

Termin związania ofertą w nowej ustawie PZP

Jak nowe PZP reguluje kwestie terminu związania ofertą? Krótko i na temat wygląda to tak:

Termin związania ofertą wskazywany jest przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej jako konkretna data (wykonawca nie musi więc liczyć terminu w dniach narażając się na ryzyko pomyłki)
Jeśli termin związania ofertą zbliża się ku końcowi, zamawiający MUSI poprosić wykonawców o jego przedłużenie. Jeśli tego nie zrobią, ich oferty zostaną odrzucone.
Jeśli pomimo uprzedniego przedłużenia terminu, oferta mimo wszystko się „przeterminuje”, NIE JEST automatycznie odrzucana. Może być wybrana, jeśli zgodzi się na to wykonawca.
Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga formy pisemnej (ważny zabieg, koniec „domniemanego przedłużenia terminu”).

Cóż, można rzec: „Nareszcie!”🙂

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 660 337 223e-mail: d.michalak@dmkancelaria.pl

← Poprzednie wpisy

Następne wpisy →